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【201409027】食品监管渎职罪的理解与适用
文/王洪用
近年来食品安全问题日益凸显，重大食品安全事故频繁发生。为严密刑事法网，积极保护法益，刑法修正案（八）增设了食品监管渎职罪，并规定了比普通的滥用职权罪、玩忽职守罪更重的法定刑，这明显有利于对食品安全监管过程中的失职渎职行为进行惩治和预防。但在刑法理论和司法实践中，对于食品监管渎职罪的罪名认定、犯罪主体、客观行为、主观罪过及责任竞合处理等方面存在着较大争议，为正确理解和适用刑法，本文对此展开论证，以期有助于食品监管渎职罪的理论探究和法律适用。
一、食品监管渎职罪罪名的确定
刑法修正案（八）第四十九条规定在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”该条款究竟应确定为一种罪名还是两种罪名，理论界和实务界存在区别论和并合论的争辩。区别论认为“本罪应分解为两个罪名：食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪”。[1]而并合论则有两种表述：一种是将该条文确定为食品安全监管渎职罪，另一种是《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》，将条款确立为食品监管渎职罪。笔者认为将条款确立为食品监管渎职罪是准确的。
首先，从刑法条文规定上看，虽然并列规定与法定刑相同不是确定为一个罪名的充足理由，但刑法修正案（八）第四十九条明确将滥用职权和玩忽职守两种行为并列规定在同一语句中，立法上明显考虑到负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，不但具备滥用职权的可能性，同时也具有玩忽职守的可能性，条文涵盖性的设置完全相同的法定刑，犯罪主体和客体也均相同，没有理由将该条文分别确定罪名。
其次，从罪名确定理论上看，“罪名的确定就是理论上对刑法分则条文规定的具体犯罪确定相应的名称的问题，即如何运用恰当的概念表现刑法有关法条规定、描述的具体犯罪的本质特征。”[2]罪名确定必须遵循法定、体现本质和周延简练，而将刑法修正案（八）第四十九条归纳确定为食品监管渎职罪，符合罪名确定理论，具有科学性和准确性。
再次，从司法实践层面看，确定为一个罪名也是司法实践的经验总结。“实践表明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造诸多难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源。”[3]滥用职权与玩忽职守行为具有重叠性，两者并非严格的对立关系，特别是在行为人通过不作为的方式滥用职权和过于自信的玩忽职守的区分上，在行为人滥用职权罪中的违反规定处理公务与玩忽职守罪中的不履行、不认真履行职责的区分上，单纯从行为方式和主观罪过上进行区分，不可避免地导致司法定性上的困境。将刑法修正案（八）第四十九条确定为食品监管渎职罪，则会避免司法机关之间不必要的认识分歧，有利于法益的保护。
最后，从比较刑法学的视野看，对于滥用职权和玩忽职守的两种罪行，“事实上，大陆法系如日本、意大利、德国等并未严格区分这两项罪名。”[4]我国司法实践中将该条款确定为一种罪名，是合乎刑法发展潮流的，更合乎目的性。
二、食品监管渎职罪的犯罪主体
刑法修正案（八）将食品监管渎职罪的犯罪主体限定为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，司法实践中需要解决的问题是行为人是否负有食品安全监管职责，同时需要厘清行为人是否属于国家机关工作人员。
首先，根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》，结合《中华人民共和国食品安全法》第五条和第六条的相关规定，可以确认，县级以上政府及卫生行政、农业行政、质量监督、出入境检验、工商行政管理、食品药品监督管理等国家机关部门中，依法代表国家行使食品安全监管的职能，当然应认定为负有食品安全监管职责。如果在以上部门承担食品安全监管职责的国家机关工作人员，因滥用职权或者玩忽职守，而发生重大食品安全事故或者造成重大损失的，应认定为食品监管渎职罪的犯罪主体。
其次，如果国家机关工作人员虽然在负有食品安全监管职责的部门工作，但其自身并不负有食品安全监管职责，即使发生了重大食品安全事故或者造成重大损失，也不应认定食品监管渎职罪。例如在工商行政管理部门从事档案管理或后勤保障的人员，即使属于国家公务人员编制，但因其并不负有食品安全监管职责，不可能认定为食品监管渎职罪的犯罪主体。
最后，值得注意的是，对实践中存在的涉及行政授权和行政委托的案件怎么处理？即在授权或委托后，原授权主体与委托主体中的国家工作人员是否需要继续为被授权或委托单位的食品监管渎职行为承担罪责？可以肯定的是，如果负有食品安全监管责任的部门通过行政授权的方式，被授权的单位将依法负有食品监管职责，在该单位从事公务的工作工作人员，如滥用职权或玩忽职守，致使发生重大食品安全事故，应认定为符合食品监管渎职罪的主体要件，而对授权单位的国家工作人员不应再给予刑罚的责难。因为行政授权的法律后果，或者是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格。法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权，当然应独立承担由此而产生的法律后果。在负有食品监管职责的被授权单位从事食品监管工作的国家工作人员，理应作为食品监管渎职罪的主体，而授权单位本身在已经不负有食品监管职责的情况下，其工作人员不可能作为食品监管渎职罪的主体。而在行政委托中，负有食品监管职责的单位中的工作人员，不会因委托而发生职权及职责的转移，被委托组织也不能因此而取得行使被委托职权的行政主体资格。在负有食品监管职责的委托单位中的国家工作人员，则完全有可能认定为食品监管渎职犯罪的犯罪主体。
三、食品监管渎职罪的客观行为
刑法修正案（八）第四十九条明确将本罪实行行为类型化地描述为：“滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”，理论上可以概括为“违反具体的食品安全监督管理职责而实施引起构成要件结果发生的现实危险性的行为。”[5]那么在适用本罪时需正确理解滥用职权和玩忽职守的具体内涵及关系。
第一，关于滥用职权。食品监管渎职罪与滥用职权罪存在着特殊和一般的关系，相应的两种犯罪中的滥用职权行为的含义也是相同的。刑法理论上，“滥用职权是指不法行使职务上权限的行为，即就属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。”[6]而我国相关司法解释也规定，滥用职权是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。结合刑法理论和司法实践，就食品监管渎职罪中的滥用职权行为，可以认定：
1.食品监管渎职罪中的滥用职权，必须是国家机关工作人员滥用其所负有的食品监管职权，如果其行为与自身的食品监管职权无任何关系，则不应认定为食品监管渎职罪中的滥用职权行为。当然，如符合一般的滥用职权犯罪构成要件，则可能构成普通的滥用职权罪。
2.负有食品监管职责的国家机关工作人员如果并没有超越自身职权，不存在违法处理其无权处理的食品监管事项，或者根本未违反规定处理公务，即使发生了食品安全重大事故，乃至造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，按照罪刑法定的原则，也不应以惩罚犯罪的名义，任意判定其行为属于滥用职权。
3.行为人如果以行使食品安全监管职权的外观，实施实质具体的违法行为，即出于不正当的目的或违法的手段实施食品安全监管职权，即便从行为的手段看没有超越权限，也应认定为滥用职权，依法追究其食品监管渎职罪的刑事责任。
4.值得注意的是，滥用职权是否包括故意不履行应当履行职责的行为？即负有食品安全监管职责的国家机关工作人员故意放弃食品监管职责，是否属于滥用职权？刑法理论上有观点认为：“滥用职权可以包括故意不履行职责的行为”，[7]笔者不赞同该观点。固然行使职权与履行职责很多时候是统一的，滥用职权一般也属于故意犯罪，但不能据此否认存在例外情形，更不能得出滥用职权包括放弃职责的行为。且如果将放弃职责的行为也纳人滥用职权的范围中，必然会导致其与玩忽职守的混淆，因此滥用职权只能是积极的作为。同样，食品监管渎职罪中的滥用职权也理应不包括放弃职责的行为。
第二，关于玩忽职守。理论界一般认为玩忽职守是指行为人不履行或不正确履行职务，且存在着作为与不作为两种形式。最高人民检察院《关于渎职侵权案件立案标准的规定》中认为玩忽职守是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为。“不履行”一般是指行为人应该履行职务且有能力和有条件履行，但却没有履行。这里值得思考的问题是，“不正确履行职务”和“不认真履行职务”是否是同一概念？即玩忽职守除不履行外，另外包括“不正确履行”还是“不认真履行”？笔者认为应采用“不认真履行职务”的概念，因为国家机关工作人员即使积极认真履行职责，也可能发生错误履行职务的后果，但显然这种情形不应作为犯罪处理，如同法谚“法律不强人所难”，刑法不应责难行为人无罪过的结果，这里只能理解为不认真履行职务。另外需要注意的是：
1.在认定食品监管渎职中的玩忽职守行为时，由于行为人在食品监管的不同时期和不同情况下，其负有的监管职责及表现形式不同，相应的玩忽职守的判定标准也不完全相同，应紧密联系其职责，结合当时的具体情境，判断行为人是否属于玩忽职守。
2.在认定食品监管渎职罪中的玩忽职守时，注意与一般的玩忽职守行为相区别。在避免滥用刑罚、保持刑法谦抑性的同时，也要保障有罪必究，防止以行为人的行为属于作风问题、制度不健全为由放任犯罪。
3.从司法实践中看，食品监管渎职罪中的玩忽职守往往表现为行为人未履行食品监管查验工作，但需注意的是，行为人如负有确立完备的食品安全管理体制，却因疏忽大意未建立健全该体制，发生食品安全重大事故或造成其他损失的，应认定为食品监管渎职罪。
四、食品监管渎职罪的主观罪过
在食品监管渎职罪的主观罪过认定上，理论界和实务界主要存在三种观点。第一种观点是过失说，认为“尽管行为人对于滥用职权和玩忽职守行为本身的实施都可能出于故意的心理态度，但对于‘重大食品安全事故’或‘其他严重后果’则为过失。”[8]第二种观点是间接故意与过失说，认为“食品监管渎职罪的主观罪过既可以是间接故意，也可以是过失，过于自信的过失和疏忽大意的过失都可以成立本罪。”[9]第三种观点是疏忽大意过失说，认为“食品监管渎职罪的罪过心理是对重大食品安全事故或者其他严重后果的发生持有的漠不关心的情感态度，其罪过形式就是疏忽大意的过失。”[10]之所以存在上述争论，主要是因为对刑法中的滥用职权和玩忽职守的主观罪过存在认识上的模糊，以至于不能正确厘定本罪的主观罪过。笔者对以上诸多观点持反对态度，认为食品监管渎职罪的主观罪过属于特殊的复合罪过，本罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。
首先，从罪过概念本身看，“罪过，是行为人支配其行为方式、针对行为对象以及保护法益进行活动的内在意思，即行为人对于构成要件客观方面的支配意思。”[11]很明显，只要行为人对于构成要件的客观方面形成支配的内在意思，就应当肯定其属于罪过的内容。在食品监管渎职犯罪中，完全有可能故意与过失的情形并存。故意和过失虽然属于两种主观恶性不同的罪过心理，其认识因素与意志因素有所区别，但罪过形式只是相对意义上的理论界定，并非严格、缜密、科学的分割，不存在非此即彼的对立关系。肯定食品监管渎职罪主观上属于复合罪过，并不背离罪过的刑法学概念。
其次，从滥用职权和玩忽职守的主观层面看，“滥用职权罪与玩忽职守罪的主观罪过，都是既可以由故意构成，也可以由过失构成。”[12]如前文所言，食品监管渎职罪的行为方式与滥用职权罪和玩忽职守罪的行为方式的含义上是相同的，那么在主观罪过上，食品监管渎职罪也理应包含滥用职权罪和玩忽职守罪的罪过内容，这就意味着食品监管渎职罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。
再次，从主客观相统一的原则层面看，只有肯定其主观罪过属于复合罪过形式，才能真正满足主客观相统一。因为刑法修正案（八）规定食品监管渎职罪的成立必须“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，这就意味着危害结果必须能被行为人主观上所认识或具备认识可能性，而对于食品监管渎职的后果的认识，既可能体现为故意，也可能体现为过失。如否定复合罪过，在认定食品监管渎职罪时，就不可避免地出现行为人主观上是故意，而发生过失的严重后果，或者主观上是过失，而发生故意的严重后果。这明显不符合主客观相统一的刑法基本原则。
最后，从刑事司法实践层面看，刑法条文明确将滥用职权和玩忽职守并列于食品监管渎职罪中，事实上也蕴含着在适用本罪时，为保护法益，并不囿于主观上单纯的故意或者过失。刑事实践层面的考量也决定本罪属于复合罪过，无论行为人主观上是故意还是过失，都不影响本罪的认定。退一步讲，如果认为本罪主观上仅为间接故意，那就意味着对行为人直接故意支配下的食品监管渎职行为，只能做无罪处理或以其他罪名论处，而这违背了直接故意与间接故意的统一性，“在我国刑法上，不可能也不应当出现间接故意时成立此罪，直接故意时无罪或者成立彼罪的现象。”[13]如果认为本罪主观上为过失与间接故意，那么对于直接故意支配的食品监管渎职行为，更应认定为犯罪，没有理由予以排除。因此，从刑事司法实践层面看，本罪的主观罪过也应认定为复合罪过。
五、食品监管渎职罪的保护法益
确定犯罪侵犯的法益对刑事司法具有重要的指导功用。司法人员在解释食品监管渎职罪时，首先必须明确刑法修正案规定本罪是为了保护何种法益。笔者认为食品监管渎职罪的法益是食品安全的正常监管活动，同时也包括社会民众的生命健康权。
首先，法益的实质内容需要根据具体犯罪所属的类罪进行确定。食品监管渎职罪属于渎职罪的范畴，而刑法规定渎职罪的目的在于保护国家公务活动合法有效地实施以及民众对此的合理信赖，从而在根本上维护国民的个人利益。在渎职类罪的范畴中，确定食品监管渎职罪的法益，也只能认定为是食品安全的正常监管活动及社会民众的生命健康权。
其次，法益的实质内容需要结合刑法对具体犯罪的规定进行确定。刑法修正案（八）第四十九条描述为“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”，很明显，刑法文本意图对违反食品监管职责、造成重大食品安全事故及其他严重后果的行为进行规制，所保护的法益当然是食品安全的正常监管活动及社会民众的生命健康权。
最后，法益的实质内容需要依据刑法规定的具体犯罪的行为对象特征规定进行确定。食品监管渎职罪中行为人滥用职权、玩忽职守，致使民众生命健康权受到损害，其行为对象的特征便是对食品安全进行正常的监管和对公众生命健康权的保护。那么，本罪所保护的法益也必然是食品安全的正常监管活动及社会民众的生命健康权。
六、食品监管渎职罪的其他问题
第一，食品监管渎职罪属于结果犯。对于文本中“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”这一规定，应理解为是以结果论处的定量因素。如行为人实施了食品监管渎职行为，但并没有造成重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，不应以本罪论处。在刑法论理上，笔者不赞同将该规定理解为客观的超过要素，也不赞同将该规定理解为构成要件之外的客观处罚条件。事实上，结合具体罪名，应将该规定理解为是对食品监管渎职罪的社会危害程度的描述。
第二，对“重大食品安全事故”的理解与适用。刑法修正案（八）第四十九条并没有具体描述重大食品安全事故的认定标准，属于典型的空白罪状。在司法实践中，认定重大食品安全事故可参照食品安全法、突发公共事件应对法以及相关司法解释中关于重大安全事故的规定内容进行。但需要注意的是，不应参照法规及规章理解重大食品安全事故，因为“参照法规判定是否构成食品监管渎职罪，确定罪与非罪的标准掌握在行政部门手里，有悖于罪刑法定原则。而且，参考这些标准来理解适用‘重大食品安全事故’，容易导致标准不一，不利于公平正义的实现。”[14]另外，刑事司法过程中，要特别注重对重大食品安全事故和一般食品安全事件进行区分，不能为预防犯罪而违背罪刑法定的原则。
第三，对徇私舞弊的理解与适用。刑法修正案（八）第四十九条规定：“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”，这是典型的加重情节。大体上可以确定，“徇私”属于犯罪动机，应作为食品监管渎职罪的主观构成要件要素。而“舞弊”实质上指负有食品监管职责的国家机关工作人员玩弄职权、弄虚作假、违法行使职权的行为，应属于食品监管渎职罪的客观构成要件要素。在本罪具体适用中，滥用职权和玩忽职守的情节加重，都必须符合徇私舞弊的要件规定。如行为人不存在徇私舞弊的情节，则不能适用该加重情节进行量刑。
第四，对食品渎职案件因果关系的判断。司法实践中，大多数食品监管渎职案件中的行为与危害结果之间存在着多因一果的关系，特别是在我国实行多部门分管式的食品安全监管模式下，对食品渎职案件因果关系的判断极其困难。笔者原则上赞同条件说的因果关系判断标准，即如果行为人的渎职行为与重大食品安全事故或其他严重后果的产生存在没有前者就没有后者的条件关系时，就可以肯定行为人的渎职行为是危害结果的原因。同时，采取禁止溯及理论，即在食品安全监管案件中，如果出现一个行为或者事实独立地导致了重大食品安全事故或其他严重后果的产生，并非食品监管国家机关工作人员的行为所导致，就应当将该结果归责于新出现的行为或事实，而不能够将重大食品安全事故或其他严重后果追溯至国家机关工作人员的先前食品监管行为。
第五，对食品监管渎职罪犯罪形态的理解与适用。如上文所言，本罪属于结果犯，负有食品安全监管职责的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，导致发生了重大食品安全事故或造成其他严重后果时，便属于本罪的既遂。值得研究的是，本罪是否包含犯罪特殊形态，即是否存在犯罪未遂的情形？刑法理论上一般认为，未遂犯是指已经造成法益侵害的具体危险的状态，是一种作为结果的危险。在食品监管渎职罪中，行为人渎职的着手行为很大程度上会造成法益实质的侵害，具有导致重大食品安全事故和其他严重后果发生的现实性，这就意味着结果犯中有未遂的存在余地，即如果负有食品安全监管职责的国家机关工作人员着手实施滥用职权、玩忽职守的行为，主观上对重大食品安全事故或其他严重后果的发生持直接故意，由于行为人意志以外的因素，导致没有发生重大食品安全事故或其他严重后果，可以认定为食品监管渎职罪的犯罪未遂。这也有利于预防和惩治食品监管渎职犯罪，契合刑法法益保护的基本原则。
第六，食品监管渎职行为的责任竞合与量刑。食品监管渎职罪属于渎职罪的特别条文，如果行为人的食品监管渎职行为同时也符合刑法中渎职罪的规定，应结合实际情况和法律规定，按照“特别条文优于普通条文”及“重法优于轻法”的适用原则，依法进行认定。需要注意的是，在具体的司法适用时，如果行为人的行为触犯的其他罪名与食品监管渎职罪并不存在一般和特别的关系，但所触犯的罪名之间存在法条竞合关系，则应严格遵循“重法优于轻法”的法条竞合处理原则，避免出现定罪量刑不均衡的现象。例如行为人的行为符合食品监管渎职罪的犯罪构成时也触犯了商检徇私舞弊罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等，在认定时应依照处罚较重的规定定罪处罚。理论上还需明确的是，如果行为人实施的一个食品监管渎职的行为触犯的其他罪名与食品监管渎职罪不存在特别、补充、吸收及偏一的法条竞合关系，其一行为触犯了数个罪名，则不能视为法条竞合，而应认定为想象竞合犯，择一重罪论处。
【注释】
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第113页。
[2]赵秉志：《刑法争议问题研究（下）》，河南人民出版社1996年版，第23页。
[3]张军：“认真学习刑法修正案（八）促进经济社会科学发展”，载2011年5月4日《人民法院报》。
[4]赖栩栩：“论对食品监管渎职罪的理解与适用”，载《法制与社会》2012年第27期。
[5]肖本山：“食品监管渎职罪的若干疑难问题解析”，载《法律科学》2012年第3期。
[6][日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第607页。
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1093页。
[8]贾宇：“食品监管渎职罪的认定及其适用”，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。
[9]赖栩栩：“论对食品监管渎职罪的理解与适用”，载《法制与社会》2012年第27期。
[10]温建辉：“食品监管渎职罪的认定”，载《聊城大学学报》2012年第3期。
[11]周光权：“论主要罪过”，载《现代法学》2007年第2期。
[12]赵长青：“如何区分滥用职权与玩忽职守”，载2004年1月14日《检察日报》。
[13]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1094页。
[14]贾宇：“食品监管渎职罪的认定及适用”，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。
（作者单位：江西省宜丰县人民法院）
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