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【201407036】盗窃罪的认定思路与要点
文/黄祥青
2013年4月3日，“两高”联合发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称盗窃罪司法解释），具体明确了盗窃罪的定罪量刑标准及相关法律政策界限。为了准确认定本罪，现就司法实践中的突出争议问题进一步探讨。
一、盗窃罪的处罚根据
依据刑法修正案（八）（以下简称《修八》）的修改，盗窃罪的成罪标准共有并列规定的五项内容：在既往规定盗窃公私财物、数额较大和多次盗窃的基础上，又新增入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃三项可以独立成罪。对于司法者来说，正确解读法律乃是准确适用法律的必要前提。立法增设三种盗窃犯罪行为，为惩治相关犯罪提供了明确的法律依据。但就定罪量刑活动而言，仅仅掌握形式上的法律依据是不够的，进一步从实质上探究法条背后每种犯罪的正当处罚（事实）根据，亦即具体因为何种性质及程度的危害社会的事实，才招致法律给予相当程度的制裁与处罚，这是解读法律的重心所在。尤其是在存在两个以上并列的追诉、处罚标准时，厘清各自不同的规制重点及处罚限度，乃是把握法律精神、正确认定相关犯罪的必要步骤。
由是以观，盗窃公私财物、数额较大是以盗窃行为对公私财产法益造成的客观危害后果作为处罚重点；多次盗窃则是以行为人的盗窃习性及相应的人身危险性作为处罚根据。那么，新增加的三种盗窃行为没有设定犯罪数额与次数，其与前列两种行为的不同处罚事由何在？通俗些说，入户盗窃等三种特殊盗窃罪不以主客观方面的危害后果或者人身危险性作为处罚根据，在法律价值上又与此相当的其他处罚事由是什么？这是理解、适用本法条时必须先行探究并说明的问题。
依据有关立法背景的解说，新增加的三种盗窃行为往往对于人民群众的人身安全构成现实威胁，虽然其侵犯他人财物的数额可能较小，但同样具有严重的社会危害性，故不论盗窃数额、次数多少，均以犯罪论处。｛1｝由此可见，在界定形形色色的盗窃行为中，能否认定为入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃，除了对盗窃行为方式作形式上的审查判断外，还应以有无形成对于他人人身安全的现实威胁作为实质性的评判标准。伸言之，如果具体盗窃行为在外观上符合入户盗窃等三种特殊盗窃罪的一般特征，但实质上并不具有对于被害人人身安全的现实危险性的，也不能认定相应的特殊盗窃罪，因为缺乏动用刑罚处罚的充实事实依据。再从刑法解释方法论层面说，盗窃罪的本质属性是侵犯财产类犯罪，倘若以财产以外的其他相关法益作为处罚根据，在刑法解释方法的选择上，则适宜进行限缩解释，亦即不能将其他相关法益的范围界定过宽，否则就有可能偏离盗窃罪的本质属性，影响定罪量刑的法律正当性。
基于上述分析，对于实务中经常引发争议的一些非典型性的特殊盗窃行为，应当从认定标准与解释方法两个方面，评判、掌握合适的治罪范围。扼要阐述如下：
关于入户盗窃。对于行为人侵入他人正在装修、尚未实际入住的民宅内行窃的，因侵犯他人居家安全的事实状态尚未真正形成，且盗窃财物的数额较小，基于严格限缩解释的立场，就不宜认定为入户盗窃，作为犯罪处理。对于此种盗窃行为依法给予相应的行政处罚，应属适宜。对于侵入他人住宅实施杀人、强奸等暴力犯罪后又顺手牵羊窃取他人财物的，也不宜认定为入户盗窃。主要理由在于：非法侵入他人住宅的行为是实施故意杀人、强奸犯罪的必经过程，已经构成一个犯罪行为事实整体，理当作为吸收犯一并予以完整评价。倘若在后续的盗窃行为中认定入户盗窃，则难免有重复评价之虞。如果把非法入户行为从先行的杀人、强奸犯罪过程中剥离出来，人为地后置作为入户盗窃评价，又有违背客观事实与法律逻辑之弊。故以上两条路径，均不可取。换言之，在入户盗窃中，法律进行否定评价的对象，是非法侵入他人住宅的行为，而不是单纯的盗窃行为发生在他人家中的事实状态。这是认定入户盗窃时应当把握的又一适用要点。因此，在司法实践中，有必要把入户盗窃与各种缘由形成的在户盗窃行为严格区分开来。
关于携带凶器盗窃。对于携带仿真玩具刀枪行窃的，因该种刀枪在功能上并不具有严重危害他人人身安全的现实危险性，尽管在具体案件中被害人可能因为发现盗窃者身藏“刀枪”而放弃反抗或追赶，但从实际危害性层面考量，还是应以盗窃财物的数量多寡作为评判此类盗窃行为成罪与否的事实依据。值得注意的是，对于携带盗窃作案工具行窃的，某些作案工具在功能作用上可能具有一定的杀伤力，譬如用于剪切摩托车、电动自行车锁具的长柄老虎钳等，其能否作为凶器认定，则不能单凭客观性能一个方面作出判断。正因为它具有犯罪工具与凶器的双重属性，则应当结合行为人的主观犯意与客观行为表现，综合作出判定。如果盗窃者确实仅仅用作行窃工具，整个盗窃过程中并没有用于侵害、威胁他人人身安全的，则不宜认定为携带凶器盗窃。否则，既可能在个案上发生认定案件事实不准的问题，有客观归罪之嫌；也可能在法律政策层面，导致大量的携带盗窃作案工具的案件被当作携带凶器盗窃予以认定，从而背离限缩解释的方向，酿成打击面过宽之弊。当然，如果有共犯等证言证实，或者盗窃者有将上述长柄老虎钳等兼作侵害他人人身安全用途的先例，也可以认定携带凶器盗窃。
关于扒窃。盗窃罪司法解释仅将扒窃对象限定为随身携带的财物，并未对其放置状态作出进一步的规定。实践中，被害人将随身携带的财物放置在公共场所或公共交通工具上的具体位置常有距离自己远近不同的多种表现。例如，有的乘客将旅行箱包放置在长途客车的底层专用行李箱内或者列车的头顶行李架上，这时财物与人身形成明显的分离状态。针对此种财物的盗窃行为，既与日常生活观念上的扒窃概念不尽相符，也与实质标准下的对于被害人人身安全的现实危险性缺少紧密关联性，故不宜认定为扒窃。有鉴于此，在界定扒窃行为时，将随身携带财物的放置状态也一并纳入考虑因素，有助于准确判断盗窃行为对于被害人人身安全的危险性。于是，笔者主张，扒窃是指秘密窃取他人贴身放置或者置于随手可及范围内的随身财物的行为。之所以作出如上两种并列的限定，只因仅作“贴身放置”一种表述可能存在偏狭之处，容易引起实务上的认定争议。例如，被害人将挎包背在肩上遭遇他人行窃，可谓认定扒窃并无疑义。倘若被害人走进餐馆后将挎包放在自己座椅靠背内侧、紧贴身体的位置，此时遇窃难道就不是扒窃？再作推演，在整个用餐过程中，被害人就没有身体稍微前倾、离开挎包的时候？如果恰逢此时遇窃，又与前两种情形有多大区别？况且，在这种盗窃案件中，被害人当时是否贴身控制自己的挎包，实践中是难以确切甄别、翔实证明的。但没有太大疑问的是，该种窃取行为仍然符合一般观念上的扒窃概念，同样对于被害人人身安全具有现实的危险性，故增加“随手可及”的表述，可以有效避免是否紧密贴身的事实之争与认定之难，也符合实质上的治罪标准。
至于被害人对于自己随身携带财物的控制意识，则不宜在强弱程度上提出严苛的要求。具体说，对于窃取在公共场所睡觉者或者醉酒者随身携带的财物的，应当认定为扒窃。主要理由有两点：一是从法律正当性上讲，我们不能针对被害人控制自己合法财物的程度提出苛刻要求，只要被害人控制财物的事实状态能够让一般人所认知，他人就应当予以充分尊重，法律就应当给予有效保护。事实上，哪怕是被害人遗忘在家、已不知所踪的财物被他人窃取的，刑法理论和实务上均没有争议地认定为盗窃，而不作为侵占遗忘或遗失物来评价。理由很简单，被害人对于自家范围内的所有财物都具有概括的控制意思，此乃足矣，法律并不要求被害人确切知道。二是从证据角度说，倘若要求被害人控制财物的意识必须达到某种程度，要有力证明睡觉或醉酒状态下的被害人在被盗当时是否达到该种意识程度也是极其困难的，实务上不具有可操作性。正如对于典型的扒窃案件而言，被害人也存在被盗当时是否立即发觉两种情况一样，我们不能说当时没有发觉者就没有达到控制财物的意识程度，进而不认定为扒窃。可见，当即发觉与否以及几率为何，不是也不能作为表明控制意识的必备要素，睡觉或醉酒状态下的被害人当时没有发觉被窃的事实，不能成为认定扒窃行为的阻却因素。
关于多次盗窃。如前所述，其处罚根据在于行为人的盗窃习性及相应的人身危险性。在具体认定上，通常需要把握两个要素：一是时间上的阶段性，即盗窃习性一般需要经由一段时间才足以作出适当的判断。这段时间不能设置得太短，否则容易把盗窃初犯、偶犯（仅因一次分别侵害多个对象）当作常习犯或惯犯认定，当然不尽妥当。｛2｝同时也不宜设定得太长，不然就较难把某些偶尔为之的小偷小摸违法行为与盗窃成性的犯罪行为严格区分开来，从而混淆违法与犯罪的界限。本次盗窃罪司法解释调整为两年，足见加大打击力度的政策取向。｛3｝二是行为上的反复性，即行为人在不同的时空条件下反复萌生犯意并且敢于付诸实施，由此从主客观两个方面一致显现盗窃行为的习惯性。应予指出的是，盗窃行为的反复性，并不强调每次盗窃行为方式的同一性。只要是单独不能构成犯罪的三次以上的盗窃行为，如三次以上的扒窃，或者扒窃、入户盗窃和普通盗窃各一次等，均可以成立多次盗窃。也就是说，多次盗窃是针对其他治罪标准不能规制的盗窃行为，以处罚盗窃习性为根据而独立设置的治罪类型，带有拾遗补缺的功能和性质，是对其他治罪标准的有益补充。
从司法实践情况看，认定多次盗窃主要存在三个争议问题：一是对于行为人出于一个概括的犯意，在大致相同的时空范围内，连续实施的多个盗窃行为，是作一次还是多次盗窃认定？如在一个上下班高峰时段内在一个公交车站台附近，或者一趟列车上先后窃取三名以上乘客的少量财物的，现在认识已渐趋统一，即宜作一次盗窃评价。因为依据行为人一朝一夕的行为表现，很难得出其盗窃成性的稳妥判断。二是对于盗窃未遂、中止等未完成形态的行为，能否将其计入盗窃次数？目前，实务上业已形成典型案例，即犯罪中止是表明行为人主观恶性及人身危险性减弱的事实，不宜用作相反方向的佐证依据；否则既违背法律逻辑性，也在刑罚适用上可能遭遇现实的困境，故不宜计入犯罪次数。｛4｝
至今仍存较大争议的是第三个问题，即对于两年内受过刑事或行政处罚的盗窃行为，能否计入盗窃次数？单从主观恶性及人身危险性程度方面考量，行为人在两年内受过刑事或行政处罚后仍不思悔改、再行盗窃，相较于没有受到过刑事或行政处罚的三次盗窃行为来说，前者似乎显现更大的处罚必要性。然而，刑法适用往往不能停留于单向度的比较、判断，而须适时关注系统合理与协调性。只有缜密协调的规范体系，才能产生整体的规制力量。有鉴于此，笔者主张：对于两年内受到刑事处罚的盗窃行为，不能计入盗窃次数；但受到行政处罚的盗窃违法行为，不受此限。主要理由有三点：
第一，从立法层面检视，并列设置的五种盗窃成罪标准是一个完整的规制体系，对于多次盗窃的解释与适用，理当置于整体之中来阐发。如前所述，多次盗窃在并列规制的体系中具有补充性，从立法源头上讲，多次盗窃就是指三次以上的盗窃违法行为的集合体。如果包含相应的犯罪行为，就必然与其他并列规定的成罪标准发生重合或重叠现象，从而违反并列设置治罪标准的一般规则或要领。另一方面，如果包含相应的犯罪行为，还可能突破“两年内”的限制界线。因为发生在三年、五年前的盗窃犯罪（只要未过追诉时效），完全可能出于各种原因而延宕至两年以内才处罚。倘若将此种两年之前发生的盗窃行为纳入多次盗窃的范畴来评价，显然有悖立法旨意。
第二，从法律适用层面分析，如果允许受过刑事处罚的盗窃犯罪计入盗窃次数，则可能发生与累犯情节的适用冲突。具体说，当前罪与正在认定的多次盗窃均为判处有期徒刑以上刑罚之罪时，是否认定累犯情节，就会成为几近无解的适用难题。因为，依照法律规定，前后两罪当属累犯无疑；但就法律适用原则来说，前罪既作为定罪的依据计入盗窃次数，又作为累犯的构成要素成为量刑情节，此乃典型的“一个事实两头挑”现象，明显违反刑法上的禁止重复评价原则。可见，将前罪计入盗窃次数，很可能产生法律适用上的抵触问题，不足可取。
第三，从实际操作层面考虑，在两年内发生的盗窃违法、犯罪行为可能存在多种表现，既可能盗窃犯罪发生得最早，也可能发生于其中而与之前的盗窃违法行为一并受到了处罚。如果是后者，且可计入盗窃的次数，则意味着其后只要实施任何一次小偷小摸的行为，就必然构成多次盗窃而成罪。果真如此，显有动辄用刑的严苛之弊。因此，对于两年内发生的盗窃犯罪及其之前的盗窃违法行为，不能计入盗窃次数。
比较而言，单纯受到行政处罚的盗窃违法行为并不存在上述各种问题。将其计入盗窃次数，既能客观地反映行为人的盗窃习性，也符合办理盗窃案件的实际需要。倘若要求多次盗窃违法行为均未受到行政处罚，则只能希冀发生两种情况：要么行为人如实交代司法机关没有掌握的前两次盗窃行为；要么司法机关发现前两次盗窃行为均不作实际处理，留待第三次抓获时一并作为多次盗窃予以认定。很显然，这两种情况都是不切实际的设想，不宜主张或提倡。
二、盗窃罪的数额标准
讨论盗窃罪的数额标准，主要涉及两个争议问题：一是对于入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃三种特殊的盗窃罪，是否需要设定定罪的数额标准？二是对于普通盗窃罪的不同量刑档次，如何设置合适的数额标准？
一种观点认为，《修八》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃明确规定为行为犯，加之我国劳教制度改革，有必要扩大盗窃等常见多发犯罪的治罪范围，因此，上述三种特殊的盗窃罪无须设定定罪的数额标准，应当一律定罪。对此，笔者持有不同见解，主要理由阐述如下：
首先，从刑事法律制度体系看，我国公安机关停止执行劳教制度，并不改变我国刑事违法与犯罪双轨并行的二元规制体系，对于治安违法行为的行政处罚制度仍在执行。与此衔接，我国刑法第十三条规定的“但书”内容依然有效，在依法惩治盗窃违法犯罪行为时，当然应当各留空间、协调规制。实践中有同志主张《修八》对于特殊盗窃罪的规定是我国刑事立法有意将违法与犯罪合二为一的一种尝试的见解，明显缺乏现行法律制度的具体支持。
其次，从法律体系解释视角看，将三种特殊盗窃罪与同属财产犯罪的抢夺罪和敲诈勒索罪作比较，后两罪在侵犯他人财产基本属性的基础上也同样兼具对于被害人人身安全的现实危险性。依社会常识鉴别，抢夺罪因采用公然夺取方式，敲诈勒索罪因采用直接的暴力、胁迫方式，相对于总体上采用秘密窃取方式的特殊盗窃罪来说，对于被害人人身安全的危险性发生几率更高、危险系数更大，亦即抢夺罪、敲诈勒索罪的整体社会危害性程度尤烈一些。就成罪标准来看，立法者明确规定构成抢夺罪、敲诈勒索罪均以达到数额较大标准为必要。依照“举重以明轻”的当然解释规则，危害程度相对较轻的特殊盗窃罪，至少应当设置与此相当的定罪门槛。否则，同类财产犯罪的定罪标准就失去起码的协调性与正当性。
再次，从司法实践情况看，不少立法上没有表述定罪数额标准的个罪，在实际追诉中仍然需要适时把握罪量要素。以挪用公款罪为例，立法者区分三种用途分别设定不同的成罪标准：挪用公款用于个人生活或者营利活动的，均以数额较大作为必备构成要素之一；而用于非法活动的，则不受数额较大和挪用时间的限制。事实上，最高人民法院在相关司法解释中明确规定，“挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。”｛5｝由此可见，立法上仅有定性方面的罪状表述，并不排斥司法上进行定量方面的实际把握。相反，定性与定量要素结合，正是我国刑法中犯罪构成的特质所在。
基于斯，特殊盗窃罪作为财产犯罪之一，适度设置定罪门槛乃是必要的举措。其数额标准既应明显低于普通盗窃罪，又应给盗窃违法行为留足空间，还应与其他同类财产犯罪保持大体协调。不妨设想，假如普通盗窃罪的定罪起点数额为2000元，将特殊盗窃罪定为1000元抑或800元等，应当都是适宜的。
关于普通盗窃罪的定罪处罚标准，盗窃罪司法解释作出了新的规定，即对数额较大的标准提高幅度不大，而对数额巨大和数额特别巨大的标准作了较大幅度的提高，以适应我国城乡居民生活水平及社会经济发展状况。｛6｝从近期各地法院执行上述定罪处罚标准的情况看，笔者感到有必要重点关注、妥善处理三个问题：
一是刑事政策与犯罪态势的关联性。提高盗窃罪的定罪处罚标准，属于调整本罪刑罚适用政策的范畴。如所周知，刑事政策与犯罪态势具有紧密的关联性。所谓“刑罚世轻世重”、“治乱世用重典”等，都是两者紧密互动关系的经典表述。通俗地说，刑罚适用政策的调整，应当以相应犯罪态势的变化为主要考量依据。目前出现的问题是，各地法院在具体设定盗窃罪的定罪处罚标准时，是否对于本地区当前及近些年来盗窃犯罪的实际情况进行了充分、审慎的调研分析，似存较大的疑问。具体表现为数额巨大与数额特别巨大两个标准调整幅度偏大，所定起点数额偏高。由此很可能产生的负面效果是：因调整幅度过大，致使相同盗窃数额的案件仅因判决时间先后不同而出现较大的量刑差异，容易引起“同案不同判”之类的对于裁判公正性的质疑。更应给予重视的是，因为两个起点数额偏高，必将造成本罪的量刑结果趋向于两极分化，即一面是判处三年以下有期徒刑之轻刑的盗窃罪犯比例会大幅度增加；另一面是判处十年以上有期徒刑或无期徒刑之重刑的盗窃罪犯比例会显著地下降。这种升降变化能否准确体现宽严相济的刑事政策精神，确实令人不无疑虑。概言之，着手刑罚适用政策调整，必须首先做好犯罪态势分析这一基础性的实证调研工作。确定具体的调整幅度，应当以贯彻、落实宽严相济的刑事政策精神为指针、为归宿。
二是不同区域刑罚适用标准的平衡性。盗窃罪司法解释所给定的定罪量刑标准均为一定的数额区间，由各高级人民法院自行选择确定，并报最高人民法院批准。无需赘言，之所以给定的是数额区间，就是考虑到我国地域辽阔，各地社会经济发展水平及犯罪态势存在一定的差异性，各地法院理当根据自己的实际情况制定相应的治罪方略。作为地方法院，其考量重心应该有所侧重，即不仅要着眼于本地实际，而且要兼顾与相邻、相似地区在治罪标准上的大体平衡性。例如，在我国京、津、沪及东南沿海地区，因关系治罪标准的诸要素均具有较高的相似度，其治罪标准就应当彼此协调、大体一致，而不能各自为政、左右悬殊。可以想象，如果相邻或同类地区的量刑实践差异很大，在资讯发达的环境下，即时相互比较的结果，势必会损及司法裁判的公正性乃至国家法制的统一性。诚如法理所言，司法裁判的公正性，在很大程度上是通过司法裁判的一致性（即同类案件同等处理）来体现的。因此，尽管各地法院均在给定范围内确定各自的数额标准，但相邻或同类地区间的大体平衡性问题，仍然不可小觑。
三是个罪处罚标准与整体罪刑关系的协调性。在立法层面，刑法上的每一个罪都按其侵犯法益的性质分别归为十类，然后由重到轻依序排列，并匹配相应的法定刑，由此构成我国罪刑关系的基本图谱（学理上也称罪刑阶梯）。问题在于，立法上缜密构筑的罪刑关系，能否在司法上得到与之相应的实际表现，从经验上看还涉及一个关键因素，即定罪处罚标准的妥当性。尤其是在数额犯的场合，其影响着实明显。因此，在设定或调整个罪的定罪处罚标准时，无论是实际降低还是升高个罪的处刑严厉程度，以致偏离法定的罪刑关系图谱，该两种情形都是目前关注不够、应当一并给予警醒的问题。
三、盗窃罪的既未遂形态
关于盗窃罪的既未遂形态，实务上主要存在三个争议问题：一是入户盗窃、扒窃等特殊盗窃罪有无未遂形态，如何掌握其定罪处罚标准；二是怎样理解“以数额巨大的财物为盗窃目标而未遂的，应当追究刑事责任”，其量刑幅度该如何把握；三是当盗窃既遂与未遂数额同案并存时，究竟能否相加一并追究刑责。下面分述如次。
我国刑法理论将犯罪既遂区分为行为犯、结果犯以及危险犯等多种表现形式，但刑法法条并未作出相应的严格界定。有些法条直接表述犯罪构成的结果要件，如盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索他人财物数额较大的，才构成犯罪，由此可知四罪皆为结果犯。但是，我们不能仅仅据此就对所有个罪进行总体判断或者反向推论，即只有法条明确表述危害结果要件的，才是结果犯；没有相应表述的，则是行为犯或者危险犯。事实上，诸如故意杀人、抢劫罪等的罪状表述中均未显示结果要件，但刑法理论与实务界都毫无疑义地将其归入结果犯的类型，结果犯并不以刑法条文明确表述危害结果要件为必须。入户盗窃与扒窃等特殊盗窃罪，也当属于此类。立法者没有表述其入罪的数额标准，只是表明修改特殊盗窃罪的成罪标准，即无须像普通盗窃罪那样，以盗窃数额较大的财物作为入罪门槛；并未回答特殊盗窃罪的既未遂形态是什么（是行为犯抑或结果犯）。应当讲，成罪标准与故意犯罪的既未遂形态是刑法上两个既紧密关联又并不相同的基本范畴。说其关联，是因为故意犯罪的成罪标准，多以犯罪既遂形态为标本而设定，如上述普通盗窃罪的入罪门槛就是适例之一。论其差异，犯罪既未遂形态描述的是特定危害行为侵犯法益的不同程度，是两种危害程度不同的事实状态；成罪标准表达的仅仅是不同危害程度的行为事实构成犯罪的具体尺度或者刻度。刻度关系危害行为事实，但并不等于危害行为事实本身。正如尺子可以丈量物体的长度而不是物体本身一样。所以，立法者修改（实际上是调低了）入户盗窃等特殊盗窃罪的成罪标准，但并不等于一并修改了其既未遂形态。特殊盗窃罪仍然作为一种财产犯罪，以是否实际非法占有（控制）他人财产作为判断其危害程度的具体指标，依然具有合理性。相反，倘若离开财产犯罪既未遂形态的一般评价标准“控制说”，将没有窃得他人财物的入户盗窃等行为也作为犯罪既遂来评判，其结果必然是偏离盗窃行为的客观危害性程度，致使裁判不公。
如上所述，笔者认为入户盗窃与扒窃等特殊盗窃罪应当设置低于普通盗窃罪的数额起点作为成罪标准，亦即其既遂形态是结果犯，而非行为犯。与此相应，其数额巨大与数额特别巨大的加重处罚标准，也宜随之独立设定。至此，对于入户盗窃、扒窃等的未遂行为来说，其成罪标准参酌盗窃罪司法解释第12条的规定就是顺理成章之事，即盗窃未遂，但是以数额巨大的财物、珍贵文物为盗窃目标或者具有其他情节严重的情形的，应当追究刑事责任。这一规范尺度同样适用于特殊盗窃罪。
实践中有同志提出，扒手刚从他人口袋里掏出钱包即被抓获或者追赶一段距离以后被抓获，究竟是盗窃既遂还是未遂？这一问题涉及盗窃罪既未遂形态的认定标准。具体认定中有两个要点需要提及：其一，评判财物是否失控，应以财物控制主体被害人为标杆。钱包被掏出口袋，被害人没有发现，他人将扒手抓获的，就是被害人已经失去了对于财物的实际掌控，应当认定盗窃既遂。如果是被害人自己发现，哪怕钱包已经被掏出口袋，也应认定财物并未失控，属于盗窃未遂。理由在于下一要点。其二，观察财物是否失控，控制连接现象是不可忽视的议题。之所以被害人自己抓获扒手应当认定盗窃未遂，惟因财物虽然脱离被害人的身体掌控（方式），但无缝连接上了目击控制方式，也即此时被害人并未完全失控，扒手也未完全自主地掌控财物。被害人可以在目击控制状态下自己追回财物，也可以通过呼喊与第三人无缝地继续形成目击方式的控制连接，由第三人追回财物，两种情形均应认定盗窃未遂。这就是说，控制连接现象存在两种表现：既可以是被害人一个主体实施的两种以上不同控制方式的无缝连接；也可以是被害人与第三人（一人或多人均可）就同一控制方式的无缝连接。如果连接过程中出现明显的时空间断事实，如扒手逃离被害人的视线后，被害人立即召集他人在附近搜寻多时，最后发现躲藏于阴暗隐蔽处的扒手的，则不能再行认定控制连接，宜作盗窃既遂判断。｛7｝
如何确定以数额巨大的财物为盗窃目标而未遂行为的法定刑幅度？不少同志主张首先适用数额巨大的法定刑幅度，然后根据犯罪未遂的具体情节，依法予以从轻或者减轻处罚。笔者以为这一见解值得商榷，主要基于两点考虑：第一，从法律性质上看，上述内容规定的是盗窃未遂行为的成罪标准。依据常理，成罪标准所对应的应当是个罪基本罪的法定刑幅度（盗窃基本罪的法定刑即为三年以下有期徒刑等）。如果拘泥于文字表述直接对应盗窃罪较重罪的法定刑幅度（三年以上十年以下有期徒刑），则在法律逻辑上给以数额较大的财物为盗窃目标而未遂的行为留下了刑罚处罚空间。很显见，此点违背立法本旨，不当扩大了盗窃未遂犯的处罚范围。第二，从法律技术层面分析，与数额巨大的财物并列规定的事项还有“珍贵文物……或者其他情节严重的情形”，按照并列规定应当作同类解释的规则，后面两种情节也要对应三年以上有期徒刑的法定刑幅度。其内在根据何在？可谓并无充分理由。况且，此种盗窃未遂本是轻度危害行为的类型，由其对应从管制、拘役直至十年有期徒刑的宽大幅度，既可能导致接近十年有期徒刑的畸重处罚，也显示过度给予法官自由裁量空间的弊端。
需要强调指出的是，以数额巨大的财物为盗窃目标，应当是指行为人形成明确盗窃指向的目标物价值巨大。如果行为人刚刚侵入他人家中，尚在寻找所欲盗窃的具体财物时即被抓获的，不能以家中财产总值巨大或者特别巨大而简单定罪。对于采用严重破坏性手段侵入他人家中等危害严重的行为，可以认定其他情节严重的情形予以治罪；除此则宜作治安违法行为予以处罚。另外，对于以数额特别巨大的财物为盗窃目标而未遂的，一般应当适用盗窃较重罪的法定刑幅度（即三年以上十年以下有期徒刑）裁判刑罚。需要进一步明确的是，这种降格处刑并不改变盗窃未遂行为的客观属性。由于各种盗窃未遂行为表现的错综复杂性，如果适用本法定刑幅度的最低刑仍显刑罚过重的，当然可以依照未遂犯的处罚规定，依法予以减轻处罚。例如，被告人王某欲采用带钩钢丝掏出ATM机中钱款的方式行窃，刚伸入钢丝就遇自动报警，随即被警察抓获。对于此种几近不能犯的盗窃未遂行为予以减轻处罚，应当是可以考虑的选项。此点并不违背刑法第六十三条关于减轻处罚只能在下一个法定刑幅度内判处刑罚的限制性规定。
关于盗窃既、未遂行为并存时的处罚问题，盗窃罪司法解释第12条第2款区分两种情况作出规定：盗窃既、未遂行为分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。为了达到准确量刑目的，这里有必要补充说明三点：
第一，盗窃既、未遂行为属于同种罪行范畴，只是危害程度有所不同而已。在特定条件下，同种犯罪数额可以累计相加认定，只是应当遵循同种数额累计就轻认定规则。具体来说，在盗窃既、未遂数额分别不构成犯罪，累计后达到盗窃未遂行为构成犯罪的数额标准时，应当认定犯罪；在盗窃既、未遂数额分别对应的法定刑幅度相同，累计后达到盗窃未遂行为升格处刑的标准时，应当累计升格判处刑罚。其法理根据在于“举轻以明重”的当然解释原理，即当单纯的盗窃未遂行为都可以构成犯罪或者升格处刑时，其中存在部分的重度危害行为——盗窃既遂时，理当解释为可以构成犯罪或者升格处刑。“累计”可以达到刑法充分评价的目的，“就轻”能够避免过度否定的弊害。
第二，当盗窃既、未遂数额分别构成犯罪时，在量刑上应当特别关注刑法充分评价原则的落实。因为，对于两个独立成罪的行为，我国刑法理论与实践中均主张数罪并罚是原则。例如对于异种数罪，并罚是通例（如盗窃与抢劫罪并存时必须并罚）；对于同种数罪，合并或相加处罚是常情（在数额犯的场合尤其明显，如两次盗窃既遂数额必定累计认定）。也就是说，将一个独立成罪的行为作为另一犯罪的量刑情节适用是受到严格限制的。一般说来，只有在发生吸收犯或者牵连犯的场合，才可以适用从一重罪处断原则。因此，当盗窃既、未遂数额分别构成犯罪时，即使不能合并处罚，也应逐一评价其社会危害性程度及其所应判处的刑罚，然后酌定最终应当判处的刑罚。切忌重罪吸收轻罪，以致否定评价不足。
第三，从司法实践情况看，盗窃既、未遂数额还可能发生于一个案件之中。如被告人赵某等三人深夜潜入某工厂盗窃废铁。三人将废铁搬到该工厂的院墙边后，两人从内往外递送，一人在外接应。适逢社区联防队员巡逻至此，在外接应者弃赃逃逸，院墙内的两名盗窃犯被当场抓获。本案就发生了被盗物品部分脱离单位的控制范围（已经运出工厂的院墙），部分尚未失控的事实。对于此种案件，是否应当严格区分既、未遂数额，然后依上述不同情形裁判刑罚？笔者感到，对于一个犯罪事实来说，以作整体判断为宜。虽然部分财物已经被运出工厂，但毕竟所有的财物均被及时追回，该工厂的财产权利并未受到实际损害。故全案作盗窃未遂判断，不会损及被害人的财产权利。如果逃逸者将部分财物带走，则必须将带走的部分财物作盗窃既遂认定，因涉及依法应当予以追缴的问题。本案并不存在此情，若作严格的区分认定，倒有过于机械裁判之虞。所以，对于盗窃既、未遂数额并存的情形，适当注意区分不同案情分别处理也是必要的。
【注释】
｛1｝黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2001年版，第112页。
｛2｝黄祥青：《刑法适用要点解析》，人民法院出版社2011年版，第281—282页。
｛3｝最高人民法院研究室编：《司法文件选解读》（总第6辑），人民法院出版社2013年版，第32页。
｛4｝赵秉志主编：《刑事法判解研究》（总第23辑），人民法院出版社2012年版，第101页。
｛5｝李立众编：《刑法一本通》（第九版），法律出版社2012年版，第496页。
｛6｝最高人民法院研究室编：《司法文件选解读》（总第6辑），人民法院出版社2013年版，第30页。
｛7｝黄祥青：《刑法适用要点解析》，人民法院出版社2011年版，第249—251页。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
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