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【201405072】关于反商业贿赂法律规制的思考
文/闻韬
商业贿赂本质是通过贿赂手段来获得交易机会，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。鉴于商业贿赂的复杂性和严重的危害性，我国十分重视运用刑事、行政、经济等各种手段来进行治理。虽然我国已经初步建立了惩治商业贿赂的法律规制体系，但面对层出不穷的各种案件及现象，我国的立法和研究相对比较滞后，在一定程度上影响了对商业贿赂的治理。本文在对商业贿赂的法律规制现状进行分析和借鉴其他国家地区成功经验的基础上，着重探究如何完善我国的治理商业贿赂法律机制。
一、我国反商业贿赂的法律治理现状
目前，我国反商业贿赂的法律体系主要是由经济立法、民事立法、刑事立法和国际法四个方面构成，立法在数量上并不比国外少，立法层次也比较丰富，基本上做到了有法可依、有章可循，特别是反不正当竞争法的颁布。反不正当竞争法自颁布之初就被称为“经济宪法”，该法明确界定了合法与违法行为的界限。但即便如此，面对当今形式日趋多样化的商业贿赂行为，我国的立法仍存在一定的缺失。
（一）法律规范滞后，缺乏统一性。
反不正当竞争法颁布于1993年，受制于当时的社会经济发展条件，对商业贿赂形式的规定比较简单和笼统，已明显落后于经济领域中商业贿赂行为的发展，无法起到一般法的统领作用。国家工商总局1996年的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）只是一个部门规章，层级较低，无法协调各部门在治理商业贿赂的过程中所遇到的问题，使得实践中大量的商业贿赂行为难以得到规制。而各部门对商业贿赂的理解不同，其查处依据也不尽相同，商业腐败被查处的概率偏低。
（二）商业贿赂的狭义规定，难以发挥刑法的作用。
刑法规定的商业贿赂形式仅局限于财物，但当今商业贿赂的形式越来越隐蔽，已从简单的送金钱、财物发展为提供佣金、咨询费、外出考察以及安排子女出国，甚至是性贿赂等方式。例如佣金问题，佣金本身属于一种居间的劳务报酬，从性质上说，即使不如实入账也不构成商业贿赂，而只是一般性的违反财务账簿登记制度。但是，当所谓的“佣金”超过了合理劳动报酬的限度，都应视为商业贿赂行为，是否如实登记于账簿在所不论。由此可见，即使对商业贿赂的形式加以规定，但若是缺乏一个合理的临界点，依然会为商业贿赂留有法律余地。而刑法的规定虽然简单明确易于执行，却也导致许多商业贿赂行为尚未得到法律的规制，不利于真正地惩治商业贿赂行为。
（三）对商业贿赂的行政制裁力度不够。
利润率高，而违法成本低，是近年来我国商业贿赂较为多发的原因之一。与欧美等国相比，我国的反商业贿赂的行政处罚存在罚款数额过低和行政制裁种类单一的问题。我国法律规定对商业贿赂的行政罚款最高额不超过20万元，这对于商业贿赂所带来的高额收益相比，实属九牛一毛，微不足道，难以达到惩治之目的。而行政制裁方面，除了药品管理法外，我国目前规制商业贿赂的行政法规均未对商业贿赂行为采用资质罚，使得商业贿赂人在行政处罚后仍继续保有进行商业贿赂的资格条件，根本达不到遏制商业贿赂的目的。
（四）商业贿赂的民事法律责任缺失。
我国法律对商业贿赂行为的法律责任承担主要规定为刑事责任和行政责任，而对民事责任仅是概括性规定。过于模糊的规定导致实践中的可操作性差，不利于调动公平竞争权被损害的经营者运用民事诉讼维护自己合法权益的积极性，不利于打击商业贿赂。
二、国外反商业贿赂立法的参考价值
目前，世界各国都采取各种措施尤其是立法措施来打击商业贿赂的行为，而发达国家地区的市场经济起步较早，发展比较完善，积累了治理商业贿赂的丰富经验，值得我国在防范治理商业贿赂过程中予以借鉴。
（一）美国的立法经验及启示
从美国的经济市场运作来看，美国对商业贿赂的治理主要就是依靠反垄断机制、公平竞争机制、舆论监督机制和法律机制四大机制来完善反商业贿赂行为。
反垄断机制。行业垄断实际上多发生在一些高利润的行业，是不公平竞争的最大体现，是商业贿赂多发的环节。为此，美国早在一百年前就颁布了反垄断法——谢尔曼法。美国如今几乎没有任何一个市场是被少数几家公司所把持的，各个经营者所要面对的就是一个相对公平的市场，因而企业想凭借商业贿赂来赢得市场是不可行的。
公平竞争机制。市场经济就是要由市场对资源进行合理配置，而美国通过创造一个公平的竞争市场，使得每一个经营者在近乎透明的市场配置中只能凭借自己的能力去占据市场地位，因此公平的竞争机制为美国打击商业贿赂提供了良好的宏观环境。
舆论监督机制。在美国式自由下，商业贿赂甚至是腐败行为都是丑闻，会被媒体报道公之于众，从而使任何妄图利用商业贿赂谋取物质或金钱利益的人都得到道德的谴责甚至是法律的制裁。由此可见，几近透明的舆论监督机制是对美国打击商业贿赂行为的很好的监管机制。
法律机制。严格的反腐败立法也是美国商业贿赂较少的制约因素之一。美国针对商业贿赂的立法最早开始于1890年颁布谢尔曼法，这是世界上第一部反垄断法，是美国竞争法的基础。后来美国政府又先后陆续颁布了克莱顿法、罗宾逊·帕特曼法等一系列关于遏制商业贿赂的法律法规。此外美国根据联邦贸易委员会法和罗宾逊·帕特曼法的规定，联邦执法机构还可以将商业贿赂行为作为不正当竞争行为，并提起指控。在美国的反商业贿赂立法中，最值得一提的便是美国海外反腐败法。该法将商业贿赂的视角拓展到国外，规定只要行为人给付的目的在于行贿，那么该种给付就是对外贿赂行为，就是该法所要禁止的。
另外美国将商业贿赂作为不正当竞争行为提起诉讼并实行惩罚性赔偿制度，是我国在进行反商业贿赂统一立法时很好的参考。
（二）德国的立法经验及启示
德国是反不正当竞争法的发源地，早在1896年德国就颁布了世界上第一部反不正当竞争法。德国反商业贿赂法律规制的重要特点在于，认定贿赂行为的标准是是否以不正当方式损害了竞争对手的合法权益，破坏了竞争的正当性。因此德国的这一立法宗旨对于我国目前在追究行贿受贿行为时仅以金额大小以及是否接受财物来作为罪与非罪的界限来讲，是很好的启示。此外德国对商业贿赂等不正当竞争行为采用的是司法执法模式，也就是以司法机关的介入为主，主要追究民事责任，尽量排除行政机关的参与。而我国的执法模式是以行政执法为主，司法机关的参与为辅，这也使得追究商业贿赂行为缺乏有力的法律依据。商业贿赂行为由于形式多样化，具有较大的隐蔽性，不易被行政执法机关察觉，仅依靠行政执法的监管不能有效地查处。
三、完善我国反商业贿赂法律规制的思考
（一）健全完善反商业贿赂法律体制
1.明确商业贿赂的主体。首先要将商业贿赂的行贿主体和受贿主体都纳入反商业贿赂法律治理的范围内，并且要适当扩大主体范围，使商业贿赂的主体扩大到一切直接或间接做出商业贿赂明示或默许决定和实施商业贿赂行为的相关单位主体和自然人主体。目前反不正当竞争法，将行贿主体界定在经营者的范围，既不科学也不适应社会治理商业贿赂的需求，因此笔者认为在行贿主体方面应当是一切进行商业活动的市场参与者。《关于暂行规定》把受贿主体仅限于经营者销售或购买商品时的交易行为主体的对方单位(包括法人、其它经济组织)及代表单位实施交易行为的个人(包括法定代表人、代理人等)，但实际生活中，收受商业贿赂的主体也有可能是不与行贿人发生直接交易关系，但可以利用职务的便利接受他人贿赂，进而为其谋求竞争优势。因此对于商业贿赂的受贿主体应当界定为一切可以在交易活动中能够影响到公平竞争机会的任何单位、组织或是个人。
2.制定统一的反商业贿赂法。我国反商业贿赂的立法体系缺乏统一性，各种规制措施散见于各种法律法规体系中，且每部法律法规只是规定各自领域的问题，从而使各部门在处理商业贿赂时所遵循的法律不同、处罚力度不同。因此，应在立足我国国情的基础上，借鉴国外的立法经验，结合国际反商业贿赂的公约，制定统一的反商业贿赂法典，使各部门在处理商业贿赂的行动中有法可依，以规范政府各职能部门的权限，维护社会的公正与廉洁。
3.落实商业贿赂行为的法律责任。
（1）完善反商业贿赂的刑事法律规定。商业贿赂犯罪的危害性极大，不仅影响市场经济的健康发展，而且腐蚀了国家的政治生活，因此防治商业贿赂对于国家的经济以及政治生活都具有重要意义。刑法近年来虽然在逐步完善反商业贿赂的规定，但仍然存有不足，需要进一步改善。笔者认为，首先，进一步扩大商业贿赂犯罪对象的适用范围。商业贿赂的犯罪对象应当扩大至一切不正当的利益，既包括各种物质利益，更要包括各种非物质利益。其次，我国商业贿赂的定罪标准应当从严制定，换言之，要根据社会的经济发展水平、社会危险性以及社会的心理承受能力，从严制定定罪标准。最后，完善商业贿赂的刑罚处置。加大财产刑的处罚，可以削弱行为人的经济基础，并且辅之以较严苛的自由刑，这样对行为人将有比较大的震慑作用。同时可以考虑对情节较轻的商业贿赂行为单处罚金，这样既符合刑法罪责刑相适应的原则，也是对商业贿赂犯罪的一种警戒。
（2）完善反商业贿赂的行政手段。行政机关在执法的过程中，除了要遵守既定的规则之外，还应不断自我完善执法手段，从而更加有效地履行打击商业贿赂的职责。首先就是要在可能发生商业贿赂的领域建立不同层级的监督机制。对于不同等级的商业领域，市场准入资格也要有所不同，国务院有关部门应当制定相应的审批、准入制度，同时应当将相关制度透明化。其次就是对商业贿赂行为的查处要有统一且独立的行政机关予以立案。由于我国现行体制存在交叉管理的问题，致使行政机关在查处商业贿赂的行为时，为了避免“撞车”而畏手畏脚，造成多头监管却终无人管的窘境。因此，笔者认为可以借鉴香港地区的廉政公署(ICAC)制度，建立一个独立的执法部门。
（3）明确反商业贿赂的民事责任。商业贿赂从本质上说就是一种损害其他经营者利益的行为，因此，从法律的层面上来说，受损害的经营者完全有权利要求行为人赔偿其经济损失。我国目前可以就商业贿赂行为请求赔偿的法律依据主要就是反不正当竞争法，但是由于该法律的规定过于原则，实践中难以操作，故需要对商业贿赂行为请求民事赔偿的制度作出更加详细的规定。首先就是要确定诉讼主体的适格问题，此诉讼主体主要就是相关市场的经营者，法律可就此作出原则性规定，实践操作中由法官运用自由裁量权对实际情况予以裁定。其次就是要确定赔偿金额。最后就是要确定有关机关的证据协助制度。由于受害人在交易市场上处于弱势地位，而享有执法权的机关一般可以基于职权取得一般单位和个人所不能取得的证据，因此当受害者可以基于政务透明公开化而进行证据查询，才能对受侵害的民事权利进行有效保护。
（二）建立舆论监督的保护制度
商业贿赂具有极强的隐蔽性，而且行为的双方具有利益一致性，往往形成统一战线，在查处力度上存在极大的难度。因此提高商业贿赂行为的发现率，是打击商业贿赂的前提条件之一。笔者认为可以借鉴美国的司法经验，由政府通过非官方的保密手段为举报人创造新的身份以保护其避免打击报复。同时让举报者也可以分享到政府对商业贿赂者的罚款所得，换言之就是要对举报人予以奖励，这样才能提高知情人举报的积极性，发挥舆论监督的力量。
（三）加速社会诚信体系建设
商业贿赂行为本质上就是一种为谋求不正当利益的不诚信行为。部分欧美国家已经建立了先进的信用信息数据库，记载企业和个人的信用状况，并可以向交易的相对方提供查询服务。企业或个人一旦产生不良记录，都将使其在未来的交易活动中受到限制，对其今后的发展是极其不利的。笔者认为，我国应当将尚处于初级状态的信用数据库进行升级，同时规定将因商业贿赂而产生的失信行为控制在一定的范围，超过一定的界限，比如三次商业贿赂违法记录或一次商业贿赂犯罪记录就强制行为人退出市场。
（作者单位：中国政法大学）
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