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【201323062】刑法谦抑理念的现实考量与实践路径
文/韩玉芬王黎明
严格司法、公正办案是宪法法律赋予司法机关最重要的职责，树立正确的法治理念对于司法机关尊重司法规律，充分发挥司法职能作用尤为重要。刑罚是最严厉的法律处罚方法，是防卫社会的最后手段，确立和践行刑法谦抑理念可以在实现刑法社会保护价值的同时，充分保障人的自由与尊严，最大程度满足人民群众对公平正义的追求，为推进平安中国、法治中国建设作出积极贡献。
一、刑法谦抑理念的思想渊源、内涵与定位
刑法谦抑思想发端于16世纪欧洲思想启蒙运动，旨在限制国家刑罚权，防止其罪刑擅断从而保障公民的自由与权利，进而提出的理性和人性化的刑罚观。刑法的谦抑性又称为刑法的经济性或节省性。刑法的谦抑性的内涵，日本学者平野龙一阐述的最早和最具权威。他认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”{1}我国学者也对刑法的谦抑性进行了广泛和深入的研究。陈兴良认为：“刑法谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”{2}笔者则赞同从立法和司法两方面进行动态诠释的观点，即是指立法机关和司法机关以最小的刑罚支出获得最大的社会效益，最大程度预防犯罪的发生。立法机关只有在没有其他适当方法代替刑罚的情况下才能将某种行为规定为犯罪；司法机关应避免不必要的犯罪认定并抑制重刑主义倾向。需要指出的是，刑法谦抑理念并不是推行刑罚轻刑化，不是要求所有量刑一律从轻。刑法谦抑理念不排斥在特定历史时期对特定犯罪甚至特定犯罪人实行重刑，充分体现了刑罚个别化原则，有利于对犯罪人的改造，节约司法资源。笔者认为，刑法谦抑理念是重要的刑法理念，是刑法基本原则的母胎，刑法基本原则是刑法谦抑性理念的具体化，刑法谦抑理念应贯彻于刑事立法与司法的始终。
二、确立和践行刑法谦抑理念是新形势下化解社会矛盾、促进社会和谐的现实考量
第一，确立和坚持刑法谦抑理念是犯罪发生原因的综合性、刑法内在局限性和手段与作用的有限性决定的。“犯罪的发生除了个体的生理、心理原因外，还有更为深刻的经济政治文化法律等社会根源。”“犯罪孕育于社会复杂的土壤之中，犯罪的发生是由社会、个人、自然等多重因素共同作用的结果。”“刑法是控制犯罪的有力手段，但是刑法不能够完全根除犯罪，它只是一种治标不治本的非决定性的手段。由此决定刑法应当是谦抑的。”{3}无论对社会还是个人，刑罚的效果具有递减性，严刑峻法具有不可持久性，刑罚同时具有负能量，对社会有一定的负作用；刑法的种种局限性内在决定了刑法谦抑理念确立的必然。
第二，确立和践行刑法谦抑理念是我国社会矛盾的性质和状况决定的。当前我国社会矛盾整体性质的非对抗性与矛盾产生根源和内容的利益性决定了严刑峻法不符合我国社会矛盾的特点和性质，也不利于社会的稳定和发展。社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，确立刑法谦抑理念有利于减少社会对抗，缓和社会矛盾，最大程度增加和谐因素，减少不和谐因素，节省司法资源，增强社会创造活力，确保人民安居乐业、社会安定有序、团结一切可以团结的力量实现中华民族的伟大复兴。同时，我国既处于发展的重要战略机遇期又处于社会矛盾凸显期，全面推行刑法的轻刑化不能适应保障社会健康有序发展的需要。
第三，确立和践行刑法谦抑理念有利于刑罚目的的实现。我国刑罚的目的是预防犯罪而不是惩罚和报复犯罪，不是单纯使犯罪分子遭受一定的痛苦和损失。刑罚谦抑理念以预防犯罪为最大考量决定刑罚的适用，有利于以最小的刑罚实现刑罚的目的。
第四，确立和践行刑法谦抑性理念是切实尊重和保障人权的需要。经过多年来不懈的努力，我国的人权事业取得了举世瞩目的成就，人权状况得到显著改善，但不可否认的是我国在人权的法治保障方面还存在诸多的问题。“由于刑法在法律体系中的强制性和对人的基本权利的剥夺可能性最为明显，因而对于人权保障重要意义在刑法中尤为凸现。”{4}而刑法谦抑理念可以极大弥补这一不足，在增强我国人权的法治保障方面发挥举足轻重的作用。
第五，刑法谦抑理念与我国当前实行的宽严相济的刑事政策相一致。宽严相济刑事政策是党和国家为构建社会主义和谐社会而确定和实施的重要刑事政策，是我国长期惩治犯罪、维护社会稳定的司法实践中形成的基本经验，符合我国的国情。2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》明确规定，要正确把握宽与严的关系，切实做到宽严并用。既要注意克服重刑主义思想影响，防止片面从严，也要避免轻刑化思想影响，一味从宽。宽严并重、宽严并用、宽严平衡是宽严相济刑事政策的基本要求。宽严相济刑事政策的提出，意味着对“严打”政策的反思和纠正，反映了对犯罪规律和刑罚功能的科学认识，体现了刑罚谦抑理念。
三、当前贯彻刑法谦抑理念的误区和障碍
第一，我国社会对刑罚的思想过度依赖和重刑传统。我国有着重刑轻民的法律传统，重视刑法保护，忽视民商法律的调整。这些法律思想和传统至今仍深深影响着国人的法律观念、行为和我国的法治建设。但事实是“人类社会几千年的刑罚发展史表明，重刑主义从来没有导致社会的长治久安，刑罚的轻重与犯罪率升降和社会治安状况的好坏之间虽然有一定的联系，却没有必然的对应关系”。{5}
第二，立法上的刑罚误区。过分扩大刑法调整范围的刑法观和过分迷信刑法功能的刑罚观，在我国历来大有市场，在刑法上也得到充分的体现。在立法层面首先表现为刑法调整范围过宽和刑罚体系不合理，种类过少。一些可以通过民法、行政法调整的社会关系往往上升到刑法调整，但是民法和刑法的比例往往意味着国家文明程度的高低，文明程度高的国家，民法相对发达；文明程度低的国家，往往刑法处于支配地位。在刑罚的种类中，我国刑法规定的基本上都是自由刑及财产刑，而没有一些性质更为温和的刑罚措施。其次，刑罚处罚的范围太广，对犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等未完成形态在总则部分中予以规定。据此，在分则所规定的故意犯罪中，一般只要有预备、未遂或是中止形态的，都要处罚。此外，刑罚呈现过重态势。如死刑、无期徒刑被大量采用、对某些罪名配置的刑罚过重。
第三，当前司法内外部环境对司法的影响。由于司法体制的局限，当前宪法赋予的人民法院的独立审判并没有切实实现，受到方方面面的不当影响和制约。如人民法院对疑案作出无罪判决往往意味着对公安机关、检察机关前期工作的否定，影响他们的考核成绩和因此涉及的利益，无疑要面对这些机关的质疑和压力。在当前信访纳入法院和法官绩效考评的情况下，信访成了评价案件社会效果的重要因素。为了避免受害人一方上访，维护社会的暂时稳定，法院往往考虑受害人一方的情绪而牺牲被告人的利益，加重对被告人的刑罚。绩效内部考核机制不科学也影响着司法理念的贯彻和司法目的的实现。一些地方的公安机关依然把逮捕人数作为绩效考核指标。检察机关考核批捕率，造成忽视对逮捕必要性的审查，造成逮捕的扩大化等。人民法院对改判率、发回重审的考核的不合理设计造成一审法院和二审法院的不当协调，实质上变相剥夺了当事人的上诉权，一些量刑过重的案件不能得到纠正。在这种背景下，刑法谦抑理念的坚持和实现无疑有着巨大的障碍和困难。
四、刑法谦抑理念贯彻、践行之路径
（一）培育理性平和、开放包容的社会心态。
社会主义立法和司法无法罔顾民意，在重刑思想仍很浓厚的社会氛围和一片喊“杀”声中，刑法的谦抑理念难以实施和实现。因此贯彻落实刑法谦抑理念，培育理性平和、开放包容的社会心态至关重要。培育健康的社会心态不仅需要倡导公民培养良好的品格和精神风貌，更需要国家机关将公平正义贯彻和落实到每一项制度和工作，让每一位公民都感受到公平和正义的温暖。
（二）刑法谦抑性的立法体现。
立法上应避免刑法的宽泛化。增设新罪名应严肃慎重，只有在出现特殊权益需要刑法保护的情况下，才能新设罪名，避免将单纯的民事范畴行为纳入刑法。不用或者极少适用的死刑罪名，可以进一步削减。进一步降低某些经济犯罪、职务犯罪、财产犯罪过于严厉的法定刑。改变一些犯罪的构成要件，提高定罪标准。适当减少监禁刑的适用，明确适用非监禁刑案件的范围。完善缓刑、假释制度，创新运用社会资源改造罪犯、预防犯罪的刑罚执行方式。
（三）完善人民法院依法独立行使审判权的司法体制，营造支持人民法院依法独立公正作出判决的社会氛围。
宪法赋予人民法院独立行使审判权的权力和职责并未真正落实和实现，除其他国家机关的不当影响外，往往案件尚未起诉到法院，社会舆论和媒体就已经给被告人定罪和量刑，法院已经被推到风口浪尖。如果不按舆论和媒体的操作宣判往往就被认为是罔顾民意、徇私枉法，背后有“猫腻”，严重挤压了法院和法官的裁判空间。人民法院独立行使审判权并非排斥社会监督，但社会各界包括当事人对司法的监督应依法、有序进行，不能干扰审判权的独立行使，社会团体和公民对法院的判决保持尊重是应具备的基本素质和秉持的态度。
（四）刑法谦抑性的司法适用。
1.刑事诉讼中，司法机关应当切实做到分工负责，互相配合，互相制约。我国刑事诉讼法明确规定人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。但在司法实践中，公、检、法机关工作互相配合体现较为充分，互相制约明显不足。刑事诉讼涉及公民的人身自由等重要的人身权益，人民法院不应先入为主，受到公安机关、检察机关的影响，而应坚持司法为民的宗旨，慎重行使审判权，严把证据关、事实关和法律适用关，依法独立作出司法裁判，对公安机关、检察机关的权力形成有效制约，兼顾保障人权与打击犯罪，杜绝错案的发生。
2.司法机关要有建设法治中国的现实担当和历史责任感。建设法治中国不能停留在理念和口号上，要体现在我们的司法行为上。人民法院要勇于面对各种非议，勇于承受社会和舆论的各种压力，人民法官要勇于承担责任，敢于依照法律和自己的见解，作出裁判。宪法和法律把司法权赋予了人民法院和法官，我们就要有铁肩担道义的担当。
3.司法机关在适用强制措施和犯罪性质认定上应体现刑法谦抑理念。司法机关在适用强制措施时，要严格把握强制措施适用的条件，尽量适用对犯罪嫌疑人或被告人自由限制较少的措施。不能把逮捕作为惩罚性措施，而应作为保障诉讼正常运行的手段，非羁押诉讼应成为常态。在犯罪认定上，应当理性、冷静、客观。司法机关当对被控行为存在合理怀疑时，应做出有利于被告人的解释；对于情节轻微、社会危害性不大的行为，应当尽量不起诉、不定罪；当被指控行为在重罪与轻罪之间时，应当尽量认定为轻罪。
4.在刑罚的适用上，应当理性、谨慎、克制。一是完善刑事自诉案件和轻微刑事犯罪案件的刑事和解制度，被告人附条件的认罪从轻处罚制度，法定刑以下判处刑罚的核准制度和老年人犯罪适度从宽处理的司法机制。二是尽量避免过于严厉、残酷的刑罚,严格限制死刑的适用范围和数量。三是对于已经确定为犯罪的行为尽量适用较轻的刑罚，符合独立适用附加刑的依法适用。四是刑罚的适用应综合考量犯罪的性质、情节、手段和行为人主观恶性等量刑要素确定。对于自首、立功等法定的从轻或减轻处罚的情节，应当作宽泛的、有利于被告人的解释。
5.在刑罚执行中体现刑法的谦抑性。在刑罚执行中，应当人道、文明,积极推进社区矫正试点工作，完善社区矫正的执行方式。当前应在实践中逐步扩大社区矫正的适用范围，丰富社区矫正的内容。通过有条件地实施监外执行，充分利用社会资源来改造罪犯，预防犯罪。积极试行和完善未成年人犯罪前科消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。
【注释】
{1}平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1972年版，第47页。
{2}陈兴良：《刑罚的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第292页。
{3}杨燮蛟：“在人性观视野下对刑法谦抑性的诠释”，载《人权》2011年第2期。
{4}陈兴良：“论人权及其刑法保障”，载《法学前沿》1997年第1辑，法律出版社1997年版，第123页。
{5}江必新：“树立科学的刑事司法观——论刑事审判十大关系”，载《法律适用》2008年第10期。
（作者单位：河南省许昌市中级人民法院）
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