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【201319063】洗钱罪若干争议问题探究
文/蒋蔚
洗钱罪是一种在世界范围内多发频发的犯罪。我国1997年刑法第一百九十一条对该罪进行了规定，对其可以概括为明知是特定犯罪的所得及其产生的收益而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。随后，刑法修正案（三）将恐怖活动犯罪纳入了本罪上游犯罪范围，刑法修正案（六）又将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪纳入了上游犯罪范围，并在行为方式中增加了“协助将财产转换为……有价证券”。此外，刑法修正案（六）还修正了刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，即扩大了传统赃物犯罪的对象和行为方式，以使洗钱罪和赃物犯罪在打击效果上能做到更好地配合。2009年，最高人民法院出台《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对洗钱犯罪的主观方面、行为方式、条文关系等内容作了进一步的明确。《解释》的出台，解决了司法实践中所面临的一些紧迫问题，对司法机关依法打击洗钱类犯罪具有重要指导意义。在肯定我国近年来洗钱罪立法进步的同时，也应该看到，该罪目前仍然存在着适用率较低、打击效果有限等问题。尤其是在当前对毒品、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗等上游犯罪打击力度不断加大的背景下，似有必要进一步厘清本罪在理论与实践中的争议问题，以扩大本罪的适用效果，准确有效打击犯罪。
一、洗钱罪犯罪主体的厘清
就本罪的主体而言，争议主要存在于上游犯罪的实施者在通过上游犯罪获得非法所得及其收益后，继续从事洗钱行为，能否再以洗钱罪定罪处罚。对此，较早的观点多否认原生本犯可以继续成为洗钱罪的犯罪主体，理由主要有：一是从刑法第一百九十一条第一款所列举的前四种行为方式中出现的“提供”、“协助”等立法语言可以看出，立法者是明确排除了原生本犯构成洗钱罪的可能性；二是依照大陆法系传统的“不可罚的事后行为”理论，原生本犯在获得非法所得及其收益后所从事的洗钱行为，本质上是原生犯罪行为实施完毕后所造成的不法状态的自然延伸，其能够为原生犯罪的评价内容所包括，从而不具有单独评价以定罪处罚的可能。{1}但晚近以来，随着对洗钱罪探讨的深入，学者们多认为原生本犯可以继续构成洗钱罪的主体，但又普遍批判在实然层面我国现行刑法确实排除了原生本犯的主体资格，对这一问题的解决只能求助于立法的修改。{2}
首先，笔者赞成肯定说，即原生本犯应当纳入到洗钱罪的主体范围之内，理由如下：
第一，如果否认洗钱罪对原生本犯适用的可能性，直接出现的问题是本罪在适用和处罚上的不公平。就社会危害性而言，原生本犯与其他洗钱者在身份上的区别并不会对所实施的洗钱犯罪行为的危害性造成本质差异，如果将原生本犯排除在洗钱罪的处罚范围外，势必造成相同行为不同处罚的局面。
第二，所谓“不可罚的事后行为”，是指“犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况”。{3}立法者之所以将后行为并入前行为中而不单独予以评价，是因为立法者根据基本法理和社会一般情理，已经判断出在行为人实施了前行为后必然会实施后续行为。但对洗钱罪的原生本犯来说，上游犯罪实施完毕后，洗钱是一种可以期待但非必然的选择，犯罪分子仍可通过其他方式处置其非法所得。
第三，“事后行为”之所以不可罚，是因为它能被前行为的构成要件所包括而失去了独立评价的意义。但考察洗钱罪与其诸种上游犯罪的关系，不难发现，洗钱罪有其自身特定的保护法益。就实然层面而言，本罪的客体为金融管理秩序和正常的司法活动。但本罪的七类上游犯罪中，毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪和金融诈骗犯罪的保护法益显然无法包容金融管理秩序和正常的司法活动，即使是破坏金融管理秩序犯罪，也由于洗钱罪与其他破坏金融管理秩序犯罪均以整体的金融管理秩序为同类客体，故在个罪的犯罪客体上，它们仍是不相容的。
就现行立法对于洗钱罪的规定而言，在笔者看来，完全可以通过适当的解释方法将原生本犯纳入本罪的处罚范围。应当认为，否定论者对第一百九十一条“提供”、“协助”的理解是正确的，因为对原生本犯来说，确实不可能存在自己为自己提供账号或进行其他协助的行为，并且，如果按照体系解释的方法，也应当认为第一百九十一条第一款第五项的兜底列举同样是协助性质的行为。但是，如前所述，这样对法律的解释将会造成洗钱罪的适用出现尴尬和困境，与立法目的相违背，而在解释法律的诸种方法中，如果通过其他解释均不能得出合理结论时，便需要借助“目的论解释”，使对法律的理解合乎正义和立法目的。相对于前四项具体的列举方式，第一百九十一条第一款第五项的兜底规定实际上是一种抽象的列举方式，而正是这种抽象的列举方式为我们承认原生本犯的主体资格提供了法律空间，因为所谓“其他方法”，当然可以认为包括原生本犯自身实施的非协助类行为。是故，将第五项解释为包括但不限于协助类行为，即可以包括原生本犯自己所实施的洗钱行为，也是符合立法预期的目的论解释方法。
二、洗钱罪实行行为的框定
通过考察相关国际公约，包括《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》、《联和国打击有组织跨国犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等，目前学界普遍认为国际立法将洗钱罪基本犯罪构成的行为方式界定为财产的真实性质、来源等情况的隐瞒、掩饰行为，财产的转换、转让行为，财产的获取、占有或使用行为等七种。
我国刑法对洗钱罪客观方式的规定采取具体列举加兜底的形式。相比于上述国际公约，学界通常认为我国的规定存在以下问题：（1）国际公约仅从抽象层面规定了“转换”、“转让”等行为，对其具体内容和方式则并未明确限定，况且是将“转换”、“转让”与“掩饰”、“隐瞒”作为并列的行为方式而规定。相比之下，我国刑法对“转换”、“转移”的内容规定过于具体和狭窄，不仅难免挂一漏万，而且不能作为一种立法上的抽象行为方式。（2）国际公约中“掩饰”和“隐瞒”是作为两种抽象的行为方式而规定，而在我国立法中，多数学者认为“掩饰”、“隐瞒”是作为目的犯罪构成的主观要素而规定于法律中，即构成我国刑法的洗钱罪，需要在主观上存在为了“掩饰、隐瞒”的目的。{4}同时，刑法仅将犯罪所得及其收益的来源和性质规定为“掩饰”和“隐瞒”的内容，与国际公约相比又过于狭窄。此外，将“掩饰”、“隐瞒”作为一种目的犯罪构成的要素规定于洗钱罪中，也导致了洗钱罪实行行为规定的缺失。{5}（3）我国刑法未明确规定“获取”、“持有”和“使用”为本罪的行为方式，这实际上使得我国刑法只将传统洗钱行为中的前两个阶段，即“放置”和“融合”予以犯罪化，而将第三阶段即“归并”阶段排除在洗钱罪的成立范围之外。
如果直接对比我国立法与国际公约，应当认为，上述观点都是成立的。但是如果本着尽力解释法律以使其不断合理的态度，则上述诸问题都可以通过适当的解释方法而消除。
第一，对于“转换”、“转移”的内容规定过于具体狭窄问题，笔者认为，可以将第一百九十一条第一款中的前四项列举均视为注意型规定，也即对于这四种具体行为是立法者为提醒司法者在适用时免于遗漏而做的立法技术处理，并不意味着除了上述具体列举外，其余的同类行为就不构成洗钱罪。实际上，其余的“转换”、“转移”行为亦可由于第五项兜底式列举的存在而不会被立法所排除。
第二，在笔者看来，对比国际公约中七种基本的行为方式，我国恰恰是只规定了“掩饰”、“隐瞒”行为。在第一百九十一条第一款第五项中，立法规定的是“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”，故我们可以认为，在立法者看来，第一百九十一条第一款前四项中所列举的具体行为也是一种掩饰、隐瞒行为，否则第五项中的“其他方法掩饰、隐瞒”将无从解释。所以说相对于国际公约中的七种行为方式，实际上只有“掩饰”、“隐瞒”规定于我国刑法中。就“掩饰”、“隐瞒”的内容而言，虽然国际公约中还规定了掩饰、隐瞒财产的“所在地”、“权利”等内容，但仔细体察这些内容，可以发现实际上它们能够被财产的来源和性质所包括。掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的“所在地”、“权利”等，也就是对财产来源和非法性质的掩饰、隐瞒。故没有必要在我国刑法中再增加新的掩饰、隐瞒内容。
第三，就我国刑法中洗钱罪实行行为缺失的问题。洗钱罪中“掩饰”、“隐瞒”二词是在第一百九十一条第一款“为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的……”一句中首次出现。即使按照理论界普遍认为的那样，此处的“掩饰、隐瞒”是作为一种目的犯的主观要素规定于法律中，也未必就导致我国洗钱罪实行行为的缺失。因为第一百九十一条第一款中还有“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的兜底式列举。在这里，立法同样出现了“掩饰、隐瞒”二词。在笔者看来，立法中两次出现“掩饰、隐瞒”，实际上对构成本罪的行为的性质作出了限定，即其是一种“掩饰、隐瞒”性质的行为。也即，通过对第一百九十一条第一款的内容进行贯通解释，可以籍此抽象出洗钱罪的实行行为——掩饰、隐瞒，而绝非是通说所认为的洗钱罪实行行为规定缺失。
第四，就我国刑法未将“获取”、“持有”和“使用”规定为洗钱罪行为方式的问题，笔者认为应当首先准确理解我国洗钱罪立法和国际公约中所分别规定的“掩饰”、“隐瞒”行为的内涵。国际公约对洗钱的行为方式规定为隐瞒、掩饰、转换、转让、获取、占有、使用等七种，但实际上，如果单考察客观效果，那么任何对犯罪所得及其收益的处置行为都可能起到对赃款赃物的掩饰、隐瞒作用。也即如果从广义理解，国际公约中的所谓转换、转让、获取、占有、使用等行为方式同样会使得犯罪所得及其收益被掩饰、隐瞒，该五种行为方式实际上可以被掩饰、隐瞒这两种方式所包含。但是，由于国际公约是将上述七种行为方式并列规定，所以我们只能认为，它们之间在内涵上不存在包容与被包容的关系。但反观我国刑法，如前所述，立法者实际上只规定了“掩饰”、“隐瞒”行为，而在对行为方式的具体列举中，立法者又规定了一定内容的“转换”、“转移”行为，故我们当然可以认为，在立法者看来，“转换”、“转移”等行为方式也是一种“掩饰”、“隐瞒”。在刑法修正案（六）对赃物犯罪作出修正后，立法者的这种态度则表现得更为明显。刑法修正案（六）规定“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”，构成赃物犯罪。在这里，立法者无疑认为窝藏、转移、收购、代为销售也是一种“掩饰”、“隐瞒”，只是不是“掩饰”、“隐瞒”的全部表现形式，所以才增加了“以其他方法掩饰、隐瞒的”兜底规定。基于以上分析，笔者认为我国现行洗钱罪虽然只规定了“掩饰”、“隐瞒”两种行为方式，但由于和国际公约中在对此两种行为方式规定的形式不同，造成了在内涵界定上的差异，也即，我国刑法中的“掩饰”、“隐瞒”能够包含国际公约中的七种行为方式。
三、洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系
如前所述，刑法修正案（六）同时对洗钱罪和赃物犯罪作了修正。同时，最高人民法院的《解释》明确规定“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”按照立法机关和最高人民法院的解释，我国刑法中的洗钱罪和赃物犯罪同属于广义的洗钱犯罪，二者的关系为特别法和一般法的关系。此外，《解释》还认为区分我国刑法中的各项洗钱犯罪，关键在于上游犯罪的范围不同，而非具体行为方式的差异。{6}毋庸置疑，刑法修正案（六）的修正以及《解释》的出台，进一步明确了我国刑法中洗钱罪与赃物犯罪的适用关系，在很大程度上平息了理论界对二者理解上的争论，有助于司法实践准确适用法律、有效打击洗钱犯罪。但同时，在笔者看来，我国刑法中洗钱罪和赃物犯罪的关系至少还有两方面问题值得进一步研究：一是两罪界限日趋模糊，是否仍然坚持分别立法；二是两罪在法定刑设置上轻重有别，实践中会导致同类犯罪行为处罚上的不均衡。
关于两罪界限日趋模糊的问题。前述国际公约中规定的七种洗钱行为方式，在笔者看来至少可以分为改变财产性质的洗钱和未改变财产性质的洗钱两种。{7}如“掩饰”、“隐瞒”等行为在性质属于传统的将“黑钱洗白”，即改变财产性质从而使其表面合法化，而“获取”、“占有”、“使用”等行为则未必能使财产表面合法化。如前所述，由于我国洗钱罪中的“掩饰、隐瞒”能够包括国际公约中的“转换、转让、获取、占有、使用”，故我国的洗钱行为实际上也可以分为上述两种，如单纯的将“资金汇往境外”，则很难认定其使财产性质表面合法化。在对洗钱罪作出上述两种划分后，再来分析刑法修正案（六）对本罪和赃物犯罪的修正对二者界限的影响。在刑法修正案（六）出台前，首先，洗钱罪不仅上游犯罪范围狭窄，更重要的是，由于我国刑法将洗钱罪规定在破坏金融管理秩序罪一节中，导致本罪的客体、至少主要客体必然为金融管理秩序，司法机关的正常活动最多只能成为本罪的次要客体。在犯罪分子并非利用金融机构进行洗钱，从而没有破坏金融管理秩序时，如果以洗钱罪对其进行定罪处罚，则该实行行为所侵害的只是洗钱罪的次要客体，即司法机关的正常活动，而并没有侵害金融管理秩序这一本罪的主要客体。而这无疑与刑法关于犯罪客体的理论存在很大冲突，甚至有违反罪刑法定原则之嫌。其次，我国原赃物犯罪也只规定了窝藏、转移、收购或者代为销售四种形式，这些行为方式实际上多是一种单纯的转换、转移等，而不涉及对财产性质的表面合法化，故其成立范围也同样一直较为有限。这就导致对于那些能产生犯罪所得和收益而又未被纳入洗钱罪上游犯罪的罪行（如抢劫、绑架等等），对其所得和收益采取改变性质的清洗，则既不能为洗钱罪所打击，又不构成赃物犯罪。刑法修正案（六）为了使洗钱罪和赃物犯罪更好地实现配合，同时扩大了赃物犯罪和洗钱罪的成立范围。就赃物犯罪而言，增加了“以其他方法掩饰、隐瞒”的行为方式，并将犯罪对象扩展至“犯罪所得及其产生的收益”。如此，则我国的赃物犯罪便可以将大量不能为洗钱罪所评价的使财产表面合法化的犯罪行为纳入其中。就洗钱罪而言，虽然刑法修正案（六）未涉及本罪客体的修正，但由于增加了上游犯罪的种类，故也使得本罪的成立在破坏金融管理秩序的范围内得到扩大。
刑法修正案（六）的上述修正客观上所带来的一个问题便是两罪的界限日益模糊，即两罪在犯罪对象（均为犯罪所得及其收益）和行为性质（均为掩饰、隐瞒）上已基本趋同。而《解释》的出台则更加剧了这种模糊程度。如前所述，由于被规定在破坏金融管理秩序一节，导致理论上我国洗钱罪的成立以侵害金融管理秩序为必备要件。是故在《解释》出台之前，各项通过非金融机构进行的洗钱行为在理论上只能以赃物犯罪定罪处罚，因为这些行为没有侵害金融管理秩序，缺乏成立洗钱罪的客体要件。而《解释》出于满足司法实践中有效打击洗钱犯罪的需要，“为方便理解和掌握”，{8}明确规定对通过非金融机构进行洗钱的行为，只要其上游犯罪在现行洗钱罪的规定范围内，一律适用洗钱罪定罪处罚（《解释》第2条）。应当承认，《解释》的这种规定扩大了洗钱罪的适用范围，能够避免对第一百九十一条规定的七种上游犯罪的所得及其收益，在是否通过金融机构进行洗钱时可能出现的适用不同罪名的困境（即通过金融机构洗钱成立洗钱罪，通过非金融机构洗钱理论上只能成立赃物犯罪）。但这种出于实践需要的扩大规定，除了在理论上仍然面临着本罪客体必然包括金融管理秩序的冲突，更为重要的是将对七种上游犯罪的所得及其收益进行清洗的行为全部纳入洗钱罪的适用范围，事实上导致了洗钱罪与赃物犯罪的区分已不是“关键在于上游犯罪”，{9}而是仅仅在于上游犯罪了。如此，则同为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，仅仅因上游犯罪不同而适用不同的罪名（如清洗黑社会性质组织的抢劫所得适用洗钱罪，而清洗一般抢劫所得则适用赃物犯罪），在法理依据上便不无质疑。
关于洗钱罪和赃物犯罪在处罚上的不均衡问题。刑法修正案（六）虽然在赃物犯罪中增加了情节严重可以判处3年以上7年以下有期徒刑的规定，但相对于洗钱罪可以判处5年以上10年以下有期徒刑的刑罚，赃物犯罪的法定刑仍较洗钱罪偏低。行为人清洗贪污贿赂犯罪所得的行为（构成洗钱罪）与清洗敲诈勒索犯罪所得的行为（构成赃物犯罪）可能面临差别较大的刑罚后果，但从行为社会危害性的角度考察，我们很难认为清洗贪污贿赂所得较清洗敲诈勒索所得具有更严重的社会危害性。也即，刑法修正案（六）虽然使得洗钱罪和赃物犯罪在定罪上实现了互补，但由于立法并未对二罪的刑罚差异作出修正，这又可能使得社会危害性差别不大或者难以区分的对不同上游犯罪所得进行清洗的行为在处罚后果上出现不均衡。
对上述两方面问题的解决，已然超出了司法机关的职能范围，而只能诉诸立法的修改和完善。对此，笔者的建议是，将我国刑法中的洗钱罪调整至分则妨害司法罪一节，同时，将洗钱罪的上游犯罪范围扩大至所有可以产生犯罪所得和收益的犯罪，并删除现有的赃物犯罪，以洗钱一罪替代现行洗钱罪和赃物犯罪并存的局面。这种修正的优点在于：一是对同类行为设定同一罪名，符合立法基本原理，节约了立法资源；二是仅仅将妨害司法机关的正常活动界定为洗钱罪的客体，能够避免对通过非金融机构的洗钱行为适用洗钱罪时所面临的犯罪客体困境；三是将所有洗钱类犯罪均以洗钱罪定罪处罚，可以统一同类犯罪的定罪量刑标准，避免出现前述相同的行为适用不同罪名，科处不均衡刑罚的问题。
【注释】
{1}钊作俊：“洗钱罪研究”，载《法律科学》1997年第1期。
{2}侯国云、安利萍：“洗钱罪相关问题探讨”，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期；肖乾利：“洗钱罪构成要件与立法完善”，载《西南政法大学学报》2006年第1期；冯兆蕙：“我国洗钱罪若干问题探讨与反思”，载《太原城市职业技术学院学报》2007年第2期；李唐：“反洗钱刑法争议问题研究”，载《法制与社会》2007年第9期。
{3}马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第783页。
{4}至于本罪究竟是否是目的犯，参见拙作“洗钱罪犯罪故意种类探析”，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第5期。
{5}徐汉明、贾济东、赵慧：《中国反洗钱立法研究》，法律出版社2005年版，第242－246页；赵金成：《洗钱犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第73、121－123页；魏亚斐、许小珍：“洗钱罪立法完善——与《联合国打击有组织跨国犯罪公约》的衔接”，载《宜宾学院学报》2006年第2期。
{6}最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》新闻发布稿，资料来源于http：//www.court.gov.cn/xwzx/xwfbh/twzb/201002/t20100224_1913.htm.
{7}这里所说的“改变性质”，只能是表面上的合法化。
{8}最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》新闻发布稿，资料来源于http：//www.court.gov.cn/xwzx/xwfbh/twzb/201002/t20100224_1913.htm.
{9}最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》新闻发布稿，资料来源于http：//www.court.gov.cn/xwzx/xwfbh/twzb/201002/t20100224_1913.htm.
（作者单位：最高人民法院）
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