|
【201317014】死缓期间故意犯罪问题研究
文/聂洪勇
我国刑法第四十八条规定,“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执刑。”这就是我国所独创的死刑缓期执行制度。长期以来，死缓制度在贯彻“少杀慎杀”政策、实现刑罚特殊预防与一般预防目的、安抚受害人及其亲属以及防止冤杀错杀等方面发挥了重要的作用。根据刑法第五十条的规定，死缓犯在执行期间面临着三种法律后果：在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。实践中，大部分的死缓犯在二年期满后被减为无期徒刑，而在死缓执行期间因有重大立功表现被减为有期徒刑的或者因在死刑缓期执行期间故意犯罪被执行死刑的均属少数。2013年1月1日起施行的刑事诉讼法第二百五十条第二款对死缓犯的变更执行程序进行了规定，即:“被判处死刑缓期二年执行的罪犯,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,死刑缓期执行期满,应当予以减刑,由执行机关提出书面意见,报请高级人民法院裁定;如果故意犯罪,查证属实,应当执行死刑,由高级人民法院报请最高人民法院核准”。2013年1月1日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》449条第（1）项进一步明确，“对被判处死刑缓期执行的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的高级人民法院根据同级监狱管理机关审核同意的减刑建议书裁定”。虽然法律对死缓犯的变更执行条件和程序进行了规定，但实践中仍然存在着诸多的问题。本文拟对死缓犯在缓期二年执行期间因故意犯罪而报请核准执行中存在的问题进行分析，以期对我国死缓制度的完善提供参考。
一、死缓犯报请核准执行死刑的条件
死缓犯报请核准执行死刑的条件是在死刑缓期二年执行期间实施故意犯罪并经查证属实。关于死缓犯执行死刑的条件，1979年刑法第四十六条规定的是在死刑缓期执行期间，“抗拒改造情节恶劣、查证属实”。1988年9月刑法修改的稿本维持了1979年刑法典的规定。1988年11月16日稿本以及1988年12月25日稿本写为“抗拒改造，查证属实”，1995年8月8日刑法总则修改稿本又写为“抗拒改造情节恶劣、查证属实”。1996年3月17日通过的刑事诉讼法第二百一十条第二款把死缓犯执行死刑的条件规定为“故意犯罪，查证属实”。自此以后，为了与刑事诉讼法的立法规定相一致，一系列刑法修改稿本和修订草案均对死刑缓期执行期满后的处理作了与1996年刑事诉讼法第二百一十条第二款实质相同的规定，最终形成了1997年刑法第五十条的规定。{1}2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）第四条虽然对死缓犯在二年执行期间如果确有重大立功表现二年期满后减为十五年以上二十年以下有期徒刑修改为减为二十五年有期徒刑，但对于变更为执行死刑的条件仍沿用了原来的规定。可见，关于死缓犯变更为执行死刑的条件是刑事诉讼法首先修改了刑法的规定，随后才由刑法进一步予以确认的。从死缓犯执行死刑条件的立法修改情况分析，一是提高了死缓犯变更执行死刑的条件，将原来的抗拒改造情节恶劣修改为故意犯罪，这样就把一部分抗拒改造，情节恶劣，但尚不构成犯罪的死缓犯排除在了执行死刑的范围之外，有利于实现少杀；二是增强了法律的可操作性，由内涵非常丰富，解释空间很大，缺乏明确标准的“抗拒改造情节恶劣”修改为标准比较明确的“故意犯罪”，大大增强了法律的可操作性，限制了司法的自由裁量权。根据现行刑法的规定，死缓犯变更为执行死刑的条件有三个：第一，必须是在死缓二年考验期内犯罪；第二，所犯之罪必须为故意犯罪；第三，犯罪必须经查证属实。
（一）必须是在死缓二年考验期内实施故意犯罪。
死缓犯必须是在死刑缓期二年执行的期间实施了故意犯罪，才可报请核准执行死刑。如果在二年考验期满后实施故意犯罪，则不属于这种情况。确定罪犯是否在死缓二年考验期内犯罪，需要准确地界定二年考验期的起止时间。根据刑法第五十一条的规定，死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。这里的判决确定之日，应当是判决发生法律效力之日。刑事诉讼法第二百四十八条第一款规定，判决和裁定在发生法律效力后执行。2002年11月9日起施行的最高人民法院《关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》（法释［2002］34号）规定，“根据刑法第五十一条的规定，死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日起计算。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》416条规定，死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期执行的法律文书宣告或者送达之日起计算。之所以规定两个不同的起算日期，是因为宣告之日与送达之日并非是同一日，因为裁判文书宣告后并不一定立即送达。现行刑事诉讼法第一百九十六条第二款规定，当庭宣告判决的，应当在五日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。刑诉法的这一规定，自然包括死缓判决的送达。因此，死刑缓期执行的期间，应从死缓裁判文书的宣告或送达之日起计算。送达的当日即应开始计算死缓二年考验期间，不能从第二日开始计算。有人认为，死缓判决确定的日期应从法院主管副院长签发的日期计算，也有人认为，应从裁判文书上所署的日期开始计算，这种认识都是违反法律规定的，因而也都是错误的。
死缓犯缓期二年执行期满后，无论是否报请裁定减刑，也无论是否已被裁定减刑，死缓犯再犯新罪的，除了新罪被判处死刑的之外，都不能报请核准执行死刑。1987年5月12日最高人民法院在答复山东、新疆高院时所作的《关于对判处死刑缓期二年执行期满后，尚未裁定减刑前又犯新罪的罪犯能否执行死刑问题的批复》中（法（研）复［1987］15号）规定：“关于对判处死刑缓期二年执行期满后，尚未裁定减刑前又犯新罪的罪犯能否执行死刑问题，经我们研究，同意你们的意见，即：依照刑法第四十三条、第四十七条的规定，死刑缓期执行的期间，应自判决确定之日起计算，二年期满。二年缓期执行期间又犯新罪的，当然应视为是在死刑缓期执行期间犯罪。二年期满以后，尚未裁定减刑以前又犯新罪的，不能视为是在死刑缓期执行期间犯罪，对这种罪犯，应依照刑法第四十六条、刑事诉讼法第一百五十三条的规定予以减刑，然后对其所犯新罪另行起诉、审判，作出判决，并按照刑法第六十六条的规定，决定执行的刑罚。新罪判处死刑的，才能执行死刑。”1998年9月8日起施行的最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》361条规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期二年执行期间，如果没有故意犯罪，死刑缓期二年执行期满后，即应当裁定减刑。如果死刑缓期二年执行期满后尚未裁定减刑前又犯新罪的，应当依法减刑后对其所犯新罪另行审判。上述批复和司法解释是在刑法、刑事诉讼法修正前所作出的，现在刑法、刑事诉讼法虽然都进行了修正，最高人民法院批复所援引的条款虽然也进行了修订，但批复和司法解释所确定的原则仍为新的司法解释所确认。新的刑事诉讼法施行后，2013年1月1日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》448条继续坚持了这一原则，仍然规定，“被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，没有故意犯罪的，死刑缓期执行期满后，应当裁定减刑；死刑缓期执行期满后，尚未裁定减刑前又犯罪的，应当依法减刑后对其所犯新罪另行审判。”
应该指出的是，根据刑法第五十条的规定，只要故意犯罪是发生在死刑缓期执行期间的，不管是在考验期内发现，还是在死缓考验期满后发现，只要犯罪没有超过追诉时效，都应该报请最高人民法院核准执行死刑。实践中存在这样的情况，死缓犯在死缓考验期限内实施故意犯罪，但是在死缓考验期内未被发现，在二年考验期满，被减为无期徒刑或者有期徒刑之后才发现，且犯罪未过追诉时效，这种情况是否还要报请核准执行死刑？对此，有不同的观点。第一种观点认为，被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，只要是故意犯罪，犯罪未超过诉讼时效，且经查证属实，无论何时发现的犯罪，都应报请最高人民法院核准执行死刑。罪犯在死刑缓期执行期间实施故意犯罪，只要被生效刑事裁判所确认，就属于查证属实。这就说明，高级人民法院先前的减刑裁定认定死缓犯在服刑期间没有故意犯罪的事实确有错误，应予撤销，并报请最高人民法院核准执行死刑。第二种观点认为，死缓犯在死缓考验期内所实施的故意犯罪，是在其死缓的刑罚被减为无期徒刑或者有期徒刑之后发现并查证属实，已不具备执行死刑的条件，对死缓犯的减刑裁定不予撤销为妥。对死缓犯故意犯罪应定罪量刑，并应与其余刑无期徒刑或者有期徒刑并罚，决定执行的刑期。笔者同意第一种观点，因为这种观点有法律依据，而第二种观点没有法律依据。死缓犯在被减为无期或者有期徒刑后才发现死缓考验期内犯有故意犯罪，为什么就不再具备执行死刑的条件并无法律的依据。根据刑法第五十条第一款的规定，死缓犯在死缓执行期间又故意犯罪，并被人民法院生效裁判所确认，即使其已被减为无期徒刑或者有期徒刑，也应报请最高人民法院核准执行死刑。高级人民法院在将死缓犯的刑罚由死缓减为无期徒刑或者有期徒刑时，因尚未发现其在死刑缓期执行期间有故意犯罪，故该减刑裁定在当时并无不当。但在其后发现死缓犯在死缓执行期间又故意犯罪并已被人民法院生效裁判所确认的情况下，原来的减刑裁定自然丧失了事实根据及法律依据，依法应予撤销。根据2012年7月1日起施行的最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》29条的规定，人民法院发现本院或者下级人民法院已经生效的减刑裁定确有错误，应当依法重新组成合议庭进行审理并作出裁定。一个特殊的情况是，如果死缓犯在死缓考验期内犯罪，但在死缓犯已被减为有期徒刑，且所剩刑期已经很少的情况下，才发现死缓考验期内实施的故意犯罪，且该犯罪未过追诉时效，这种情况是否仍应报最高人民法院核准执行死刑？笔者认为，依据法律的规定，这种情况，仍应报最高人民法院核准，至于最高人民法院是否核准死刑，须在复核程序中对原死缓判决、减刑裁定、新罪判决等情况进行全面审理后才能确定。
（二）死缓犯在死缓考验期内实施的犯罪必须是故意犯罪。
死缓犯在死缓考验期内实施的犯罪必须是故意犯罪，才能报请最高人民法院核准执行死刑。从犯罪的性质而言，刑法规定了故意犯罪和过失犯罪两类。刑法第十四条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且期望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪包括直接故意犯罪和间接故意犯罪。过失犯罪见之于刑法第十五条，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。死缓期间只有故意犯罪，才可报请核准执行死刑，对于过失犯罪的，无论犯罪结果有多严重，都不能报请核准执行死刑。
是否死缓犯在死缓期间实施了任何故意犯罪都应当执行死刑？根据法律的规定，只要故意犯罪，查证属实的，均应报请核准执行死刑，但笔者认为实际上并非所有的故意犯罪都应当执行死刑。如死缓犯在缓期执行期间犯有告诉才处理的故意犯罪，而被害人又未提起自诉的，就不能报请核准执行死刑。自诉之罪与公诉之罪有着根本的区别，刑事自诉案件的自诉人可以放弃自诉，而公诉案件的公诉人却不能放弃公诉。对告诉才处理的故意犯罪，被害人没有提起自诉的，公诉机关不能越俎代庖，变自诉为公诉。同样，对于本应自诉的案件，如果公诉机关错误地提起了公诉，也不能随意转为自诉审理。因此，对于死缓犯在考验期内犯有告诉才处理的故意犯罪案件，如果被害人没有告诉的，不能认为死缓犯在死缓执行期间犯有故意犯罪，不能报请核准执行死刑。
即使属于公诉之罪的故意犯罪，其范围也非常广泛。故意犯罪的情形很复杂，其犯罪情节千差万别，有严重的故意犯罪，有轻微的故意犯罪，有的情节恶劣，有的情节轻微，有的性质严重，有的性质不严重，有的社会危害性大，有的社会危害性小，有的故意犯罪如故意伤害罪（轻伤）社会危害性很小，甚至比一些严重的过失犯罪要小很多，有的死缓犯实施的轻微的故意犯罪如轻伤害犯罪是因为被害人存在严重过错，被告人受到挑衅、刺激一时冲动，出于激愤伤害、防卫过当杀人等，对这些死缓犯执行死刑，是与我国区别对待、坚持少杀的死刑政策相悖的，也不利于实现设立死缓制度的目的。从司法实践看，死缓期间故意犯罪多为一些故意伤害罪、脱逃罪等比较轻微的犯罪，但根据刑法的规定，只要故意犯罪，查证属实的就应报请核准执行死刑。笔者认为，为了严格控制和慎重适用死刑，对刑法第五十条第一款、刑事诉讼法第二百五十条第二款规定的故意犯罪应作限制性解释,即只能理解为已经构成既遂的故意犯罪。对于故意犯罪的未完成状态，如犯罪的预备、未遂、中止，应区分犯罪的情节、后果，从严掌握。对于预备犯，可以认为是尚未着手实施犯罪，因而可以解释为“没有实施故意犯罪”，不应报请核准执行死刑，如死缓犯为了犯罪，准备工具、制造条件的犯罪预备行为可以认为是不属于故意犯罪。再如死缓犯为了越狱而准备挖掘工具，如果挖掘行为尚未开始，也谈不上是越狱行为，更谈不上实施，因此，应该将犯罪预备阶段的行为排除在故意犯罪之外。
如果被判处死刑缓期执行的犯罪分子在二年考验期内故意犯罪,但之后基于自己的意愿又自动中止犯罪（中止犯）或由于意志以外的原因导致犯罪未得逞的（未遂犯），对死缓犯就不能一律核准执行死刑。对于情节显著轻微，没有造成危害结果的，就不宜报请核准执行死刑。
死缓犯在缓期执行期间，如果故意犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，仍属于在确定死缓判决时“不是必须立即执行的”情形。
（三）死缓犯在死缓考验期内实施的故意犯罪必须经查证属实。
对于罪犯在死缓执行期间故意犯罪报请核准执行死刑的，刑法及刑事诉讼法等法律规定，对故意犯罪必须经查证属实，但对于如何查证属实并未有明确的规定。笔者认为，查证的主体应是人民法院，查证属实的结论应是人民法院的生效裁判。当然，从侦查、起诉犯罪的意义上讲，查证的主体也可以说包括侦查犯罪的监狱和提起公诉的人民检察院。但从最终认定被告人是否构成犯罪的意义上讲，只有人民法院才能判定某人有罪。刑事诉讼法第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。因此，查证属实的最终主体只能是人民法院。因为认定被告人的行为是否构成犯罪，必须由人民法院依法裁判。对于死缓期间故意犯罪是否查证属实，也应以人民法院的生效裁判为准。
关于死缓期间故意犯罪的侦查、起诉和审判。监狱法第六十条规定，对罪犯在监狱内犯罪的案件，由监狱进行侦查。侦查终结后，写出起诉意见书或者免予起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院。现行刑事诉讼法基本上沿用了这一规定，并以立法的形式予以明确。刑事诉讼法第二百九十条第二款规定，对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。第二百六十二条第一款规定，罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》415条规定，被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期间故意犯罪的，应当由罪犯服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以上诉、抗诉。认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，应当层报最高人民法院核准执行死刑。第417条第2款规定，在死刑缓期执行期间故意犯罪，最高人民法院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。由此可知，对于罪犯在死缓考验期间所实施的故意犯罪，应由监狱进行侦查，并由与罪犯服刑地的中级人民法院相对应的人民检察院起诉，由罪犯服刑地的中级人民法院进行审判。在认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，应当层报最高人民法院核准执行死刑。只有发生法律效力的裁判认为死缓犯构成故意犯罪的，才能认为是查证属实。
死缓犯在死缓期间故意犯罪查证属实报请核准执行死刑必须同时具备上述三个条件。
二、死缓犯报请核准执行死刑的程序
根据刑事诉讼法第二百五十条第二款的规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑，由高级人民法院报请最高人民法院核准。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》415条规定，被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期间故意犯罪的，应当由罪犯服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以上诉、抗诉。认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，应当层报最高人民法院核准执行死刑。根据上述规定，罪犯在死刑缓期执行期间故意犯罪，罪犯服刑地的中级人民法院依法审判后，作出一审判决。如果认定故意犯罪成立，应在判决中同时决定对被告人执行死刑，并层报最高人民法院核准。如果被告人上诉或者人民检察院抗诉的，高级人民法院经过二审后，维持一审故意犯罪判决的，应当报请最高人民法院核准执行死刑。裁判文书可表述为：“维持XX中级人民法院（XXXX）X刑初字第X号以XX罪判处被告人XXX……（具体刑罚）与前罪并罚，决定执行死刑,剥夺政治权利终身的刑事判决,现依法报请最高人民法院核准。”如果中级人民法院经过审理后，认定被告人在死缓二年执行期间构成故意犯罪，并决定执行死刑，被告人不上诉，人民检察院也未提出抗诉的，应当报经高级人民法院复核。高级人民法院经复核审理后，同意判处死刑的，应当制作裁定书，报请最高人民法院核准。高级人民法院的裁定书在表述上只需把前面裁判文书表述中的“维持”换成“同意”即可。
如果死缓犯在死缓执行期间又犯应当判处死刑立即执行之罪的，是依照死刑复核程序复核还是按照死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑程序处理？笔者认为，对此应按照死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑程序办理。因为，对这种情形，如果按照死刑复核程序报请复核，易造成法律的不公。理由是：其一，根据法律规定，死缓期间故意犯罪，查证属实，即使没有被判处死刑立即执行，也均要层报最高人民法院核准执行死刑。而对可能被判处死刑立即执行的罪犯，如果按照死刑复核程序进行，在中级或高级人民法院判处罪犯死缓或者其他刑罚的情况下，便不用报请最高人民法院核准执行死刑，这样便造成了事实上的不公，即同样是死缓期间故意犯罪，判刑重的有可能不被执行死刑，而判刑轻的反而都要报请核准执行死刑；其二，罪犯在死缓执行期间再犯应当判处死刑之罪，所犯之罪也必然是故意犯罪，符合死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑的条件，依照死缓期间故意犯罪的程序处理符合法律规定；其三，依照死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑程序进行，由高级人民法院和最高人民法院对死缓期间所犯之罪按照死刑复核程序进行审理，同时依照死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑的程序处理，并无不妥。因为，无论死缓期间的故意犯罪最终是否被判处死刑，最后都要报请最高人民法院核准执行死刑。这样，便可避免上述不公情况的发生。
对于罪犯在死缓执行期间故意犯罪报请核准执行死刑的案件，高级人民法院以及最高人民法院在复核中,是仅对罪犯在死缓期的故意犯罪进行复核,还是应同时对原已生效的死缓判决一并复核?对此，最高人民法院2004年6月15日发布的《关于报送复核被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑案件时应当一并报送原审判处和核准被告人死缓案卷的通知》（法［2004］115号）中规定，“各高级人民法院在审核下级人民法院报送复核被告人在死缓考验期限内故意犯罪，应当执行死刑案件时，应当对原审判处和核准该被告人死刑缓期二年执行是否正确一并进行审查，并在报送我院的复核报告中写明结论。”可见，无论是中级、高级还是最高人民法院，在审理死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑的案件时，均应坚持全面审查的原则，既要审查故意犯罪也要审查原死缓犯罪的事实、证据以及法律适用等问题。
高级法院在复核死缓执行期间故意犯罪案件过程中，如不同意对被告人执行死刑，应如何适用法律程序？对此，有三种不同的意见。第一种意见认为，根据刑法第五十条、2003年11月26日最高人民法院《关于报送按照审判监督程序改判死刑、被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑的复核案件的通知》{2}（以下简称零三年《通知》）以及2004年6月15日最高人民法院《关于报送复核被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑案件时应当一并报送原审判处和核准被告人死缓案卷的通知》（以下简称零四年《通知》）的规定，高级人民法院在审查过程中没有最终决定权，是否需要执行死刑，核准权在最高人民法院，高级人民法院应当写明结论后一律报最高人民法院作最后是否核准的决定。理由如下：第一，刑法第五十条明确规定，只要被告人在死缓执行期间故意犯罪查证属实的，就必须报请最高人民法院核准，执行死刑。至于被告人是否会被最终核准死刑，是最高人民法院的权力。最高人民法院在零三年《通知》中也进一步重申：“被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑的死刑复核案件，一律报送最高人民法院核准。”第二，刑法第五十条关于死缓执行期间故意犯罪查证属实报请执行死刑的规定，仅仅是限于对死缓执行期间所犯新罪的查证，并未提及对被告人所犯死缓之罪的审查，最高人民法院零四年《通知》第1条赋予各高级人民法院对原罪享有审查权，但并不意味着高级人民法院对死缓执行期间故意犯罪的案件是否报请最高人民法院有着最终的决定权。高级人民法院可以对原判死缓之罪进行审查，但无论是否认为对被告人应当判处死刑，都应当报请最高人民法院决定。如果认为原判死缓裁判有问题，譬如认为应当判处无期徒刑以下刑罚的等等，应当写明审查意见，在复核报告中写明审查结论，并报送最高人民法院。第三，刑法是上位法，是基本的法律，无论是刑法立法解释还是司法解释都不能违背刑法的基本规定。最高人民法院的两个通知的规定，并未对刑法的规定进行修改，从通知的内容分析得不出高级人民法院对死缓执行期间故意犯罪认为不应当核准死刑的案件有着最终处理权的结论。对于此类个案，仍由最高人民法院作出最终判断比较稳妥。
第二种意见认为，高级人民法院在对死缓执行期间故意犯罪案件进行复核审理的过程中，有权力对其认为不应当执行死刑的案件自行进行处理，无需再报最高人民法院。但是是否启动审判监督程序改变原死缓判决，应视情况而定。如果原死缓判决确有错误，则可以启动再审程序予以改判；如果不能证明原死缓判决确有错误，则不应启动审判程序，而应该根据刑事诉讼法第二百三十六条（修改前为第二百条）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》344条第（１）项的规定〔修改前为最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》275条第（1）项〕，将原死缓判决依照第二审程序提审或者发回重新审判。理由如下：第一，刑法第五十条只规定了死缓执行期间故意犯罪应执行死刑的案件的最终核准权在最高人民法院，零三年《通知》也只是规定如果高级人民法院经审查认为“被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑的死刑复核案件”，才需要“一律报送最高人民法院核准”，两个规定并没有对高级人民法院经审核认为不应当执行死刑的案件进行自行处理作出禁止性规定。另根据零四年《通知》第1条的规定，高级人民法院对于下级法院报送的死缓执行期间故意犯罪应该执行死刑的案件的原罪和新罪都有审查权，所以，如果认为不应当对被告人执行死刑的，无需再报最高人民法院，而应当根据情况自行处理。第二，我国刑事诉讼法及相关的司法解释对于需要最高人民法院最终核准的案件都规定了层报制度，由下级人民法院层层把关、全面审查后再报最高人民法院核准，如果下级人民法院在全面审查之后，认为不需报最高人民法院核准，则可以自行决定并做出相应的处理，例如死刑复核制度和法定刑以下量刑的核准制度都是如此。第三，既然高级人民法院在对死缓执行期间故意犯罪的案件进行复核的过程中，有权力对其认为不应当执行死刑的案件自行进行处理，无需再报最高人民法院，因此，对于是否启动再审程序改变原死缓判决，也可以视情况而定。如果原死缓判决确有错误，则可以启动再审程序予以改判；如果不能证明原死缓判决确有错误，启动再审程序则不太妥当。第四，虽然刑事诉讼法及相关的司法解释没有对高级人民法院对于死缓执行期间故意犯罪应该执行死刑案件的复核程序作出明确具体规定，但对一般死刑案件的复核程序却有规定。两类案件的复核程序虽然有一定的区别，但在法律及司法解释没有对死缓执行期间故意犯罪的死刑复核程序作出专门规定的情况下，高级人民法院对死缓执行期间故意犯罪的复核程序应参照一般死刑案件的复核程序的相关规定。对此，可以参照刑事诉讼法第二百三十六条（修改前为第二百条）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》344条第（1）项的规定〔修改前为最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》275条第（1）项〕进行。
第三种意见认为，对于判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间又故意犯罪，依法应当执行死刑的，应当通过法律规定的审判程序对新的故意犯罪查证属实，作出判决。一审判决认定被告人故意犯罪，被告人不上诉、检察院不抗诉的，或者被告人上诉、检察机关抗诉、二审法院维持一审法院对被告人故意犯罪认定的判决的，依照刑事诉讼法的规定，由高级人民法院报请最高人民法院核准执行死刑。如果发现前罪的死缓判决在认定事实或者适用法律上确有错误，应当依照审判监督程序处理。
笔者同意第三种意见。刑法第五十条第一款规定的很明确，罪犯在死刑缓期执行期间，故意犯罪查证属实的，就应由最高人民法院核准，执行死刑。所以，无论是中级人民法院还是高级人民法院，只要认为原判死缓之罪没有错误，死缓执行期间故意犯罪查证属实，就应报请最高人民法院核准，执行死刑。如果认为原判死缓之罪确有错误，应按照审判监督程序启动再审，将死缓期间的故意犯罪所判处的刑罚与死缓再审之后判处的刑罚依照数罪并罚的原则处理。死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑的死刑复核案件和普通的死刑复核案件无论在实体上和程序上都存在着不同。刑法第四十八条第二款、刑事诉讼法第二百三十五条至第二百四十条对普通的死刑复核程序作了专门的规定，同样，刑法第五十条第一款、刑事诉讼法第二百五十条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》415条等对死缓期间故意犯罪的死刑复核程序也进行了专门规定。二者性质不同、适用对象不同、适用的程序也不相同，那种认为法律及司法解释没有对死缓执行期间故意犯罪的死刑复核程序作出专门规定的观点是不成立的。
一个需要探讨的问题是，如果罪犯服刑地的高级人民法院与判处死缓之罪的法院并非同一法院，罪犯服刑地的高级人民法院在审理死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑的死刑复核案件时，发现原判死缓罪确有错误，如何提起再审？如罪犯在浙江高院被判处死缓，送至新疆监狱服刑，在死缓期间又故意犯罪，新疆高院在报请核准执行死刑时发现原死缓判决确有错误，如何提起审判监督程序？这种情况下，如果由罪犯服刑地的高级人民法院对由其他地方的高级人民法院所作出的死缓判决提起审判监督程序是不符合法律规定的。因为根据刑事诉讼法第二百四十三条第一款的规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实上或者适用法律上确有错误的，才能提交审判委员会处理。因此，如罪犯服刑地的高级人民法院在审理时发现原死缓判决确有错误的，应当移送作出死缓判决的高级人民法院进行审查，以决定是否提起再审，待有处理结果时再做决定。
三、最高人民法院对死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑案件的处理结果
刑事诉讼法第二百三十九条规定，最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。有人认为，这一规定只适用于普通的死刑复核案件，即一、二审判处死刑的案件，对于死缓期间故意犯罪则不适用这一规定。刑法第五十条第一款规定，罪犯在死缓期间故意犯罪查证属实的，报请最高人民法院后，最高人民法院经审理故意犯罪成立的，必须核准执行死刑，否则就是违反法律的规定。仅仅从法条的文义解释，这是法律的刚性规定，最高人民法院复核死缓期间故意犯罪报请核准死刑的案件，只要故意犯罪查证属实，就应核准死刑。但从司法实践看，死缓期间故意犯罪存在很多复杂的情形，最高人民法院对死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑的案件进行复核时实行的是全面审查原则，因而，对于此类案件，实难做到不作任何区分一律核准执行死刑。最高人民法院复核的结果可能有三种，即核准、改判或者裁定撤销原判，发回重审。对于不核准执行死刑的可分两种情况：
（一）原判死缓之罪没有问题，因故意犯罪不成立而不核准执行死刑的情形。
即原判死缓的裁判在认定事实、适用法律以及审判程序上均不存在问题，但因故意犯罪不成立而不核准的情形。最高人民法院复核死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑的案件，如果经审查故意犯罪不成立，应作出不予核准的裁定。如被告人李某死缓期间故意伤害死刑复核案。被告人李某因故意杀人罪被判处死缓，在死缓执行期间，因琐事与同监舍服刑人员刘某发生争执，当遭到刘某拳击后，李某用拳击打刘某面部致其轻伤。高级人民法院报请最高人民法院核准执行死刑。最高人民法院复核后认为，本案被害人有重大过错，虽然被告人李某与被害人刘某相互殴斗行为完全不符合正当防卫的条件，但是其行为还是具有一定的防卫性质，要求李某做到打不还手显然不具有期待可能性，有点强人所难，加之危害结果不是很严重，被害人的损伤虽经鉴定为轻伤，但是鼻骨骨折移位刚刚达到轻伤标准，是轻伤中最轻的一种情形，且事后被害人的鼻子损伤已经治愈，没有造成严重后果。综合考虑本案其他情节和具体情况，最高人民法院认为被告人的行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，故而没有核准死刑。此外，对于故意犯罪事实不清，证据不足，不能认定被告人构成故意犯罪的，也不能核准死刑。
（二）因原判处死缓之罪存在问题而不核准执行死刑的情形。
如果原判死缓之罪存在问题，那么即使被告人在死缓期间又故意犯罪，最高法院也不能核准死刑。比如以下几种情况就是如此。一是原判死缓属于证据有缺陷而留有余地的，比如像赵作海案、佘祥林案、李久明案、杜培武案等都是因为证据有缺陷，留有余地而判处死缓，但最后这些人被证明是无罪。如果这些被告人在死缓执行期间因故意犯罪，不认真审查死缓罪是否有问题就直接判处死刑，就可能造成无法挽回的后果；二是原判死缓之罪中有法定从轻处罚情节而未被考虑，如考虑则可能判处无期徒刑以下刑罚的；三是原判定性错误，如正确定罪可能判处无期徒刑以下刑罚的；四是原判量刑错误，如违反量刑档次，该判无期徒刑的判处了死缓；五是原判死缓可能判无罪的，如对于一些“亡者归来”或者真凶落网的案件就是如此。如果这些案件的被告人在死缓期间故意犯罪被执行死刑，则可能造成严重的后果。从全国法院的案件审判情况看，每年都有被判无罪的案件。{3}对于那些因证据问题留有余地而判处死缓的案件，也很难绝对排除其中有可能是应该判处无罪的。因此，对于上述几种情况，都可能导致死缓期间故意犯罪不被核准执行死刑。
对于罪犯在死缓执行期间既有故意犯罪又有重大立功表现的情形，应如何处理？对此，既不能一概核准死刑，也不能一概不核准死刑，而应区分情况，具体对待。因为死缓期间故意犯罪和重大立功的情况是多种多样的，具有一定的复杂性。死缓期间的故意犯罪有轻有重，重大立功表现也有不同的情形，二者均存在很大的差别。有的是先故意犯罪而后有重大立功表现，有的是先有重大立功表现而后又故意犯罪，虽然二者孰先孰后并无本质的区别，但在具体裁量时需要综合全案的因素，考量故意犯罪的起因、性质、情节、后果、危害性等因素，考虑故意犯罪的社会危害性和被告人的人身危险性，考虑重大立功表现给国家和社会带来的利益大小，衡量罪与赎罪因素的比例程度，综合判断是否核准被告人死刑。对于故意犯罪情节轻微，没有造成严重后果，又有重大立功表现的，则不宜核准死刑。对于虽有重大立功表现，但故意犯罪的性质、情节和后果等都非常严重的，则可考虑判处死刑。因为根据刑法第六十八条的规定，罪犯有重大立功表现的，只是“可以”减轻或者免除处罚，并非是“应当”减刑或者免除处罚，所以有重大立功表现并不能成为罪犯不判处死刑的必然原因。
四、死缓期间故意犯罪问题的立法完善
鉴于现行的法律规定并不能适应司法实践的需要，因而在立法上需要进行改进和完善。如前所述，死缓期间故意犯罪只要查证属实的，依照法律规定就必须报请最高人民法院核准执行死刑，各级人民法院依法并无自由裁量权。但前已述及，此类案件在实践中确实存在许多情况不能或者不宜执行死刑。如果最高人民法院对于死缓期间故意犯罪，确因特殊情况不核准执行死刑，又承担着不严格依法的嫌疑和风险，但如果无视案件的具体情况，机械执法，一律核准死刑，则可能会承担更大的风险。这种由于立法的弊端造成的司法困境只有通过完善立法来解决。笔者认为，应把刑法第五十条第一款规定的死缓期间故意犯罪查证属实，必须报请核准执行死刑的刚性条款修改为可以根据案件的具体情节由最高人民法院决定是否核准的弹性条款，由最高人民法院在核准死刑时加以控制，对于死缓执行期间故意犯罪情节轻微，或者存在犯罪的预备、未遂以及没有造成危害后果的中止犯，可以不核准执行死刑。这样一来，不仅可以由最高人民法院来最后把关，更好地贯彻严格控制和慎重适用死刑的政策，而且可以更大程度地避免冤错案件的发生。同时，对于死缓期间故意犯罪报请核准执行死刑的程序应进一步明确，对于死缓期间故意犯罪的报请核准方式、程序等作出更为明确的规定。对于死缓执行期间故意犯罪，不核准执行死刑的，也应进行改进，体现对死缓犯所犯故意犯罪的惩罚。譬如对于死缓期间故意犯罪而不核准死刑的，可以对死缓犯人在死缓期间所犯的故意犯罪与原先判处的死缓实行并罚，决定执行死缓，重新确定死刑缓期二年的考验期。通过重新确定死缓考验期的措施，可以既贯彻严格控制死刑的政策，也体现对死缓犯死缓期间故意犯罪的惩罚。
【注释】
{1}高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第229页。
{2}该通知规定，“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第二百条，《中华人民共和国刑法》第五十条的规定，今后凡是按照审判监督程序改判被告人死刑，被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑的死刑复核案件，一律报送最高人民法院核准。”
{3}根据最高人民法院工作报告，2007年全国法院判决刑事案件被告人933156人，宣告无罪1417人（0.00185１，约千分之一）；2006年判决刑事被告人890755人，宣告无罪1713人（0.001923，约千分之二）；2005年判决刑事被告人844717人，宣告无罪2162人（0.002559，约千分之二）；2004年判决刑事被告人767951人，宣告无罪3365人（0.004382，约千分之四）；2003年判决刑事被告人747096人，宣告无罪4835人（0.006472，约千分之六）；2002年判决刑事被告人706707人，宣告无罪4935人（0.006983，约千分之七）。
（作者单位：最高人民法院）
|