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【201311074】试论刑事二审中新证据的相关问题
文/岳蓓玲
法谚有云，在法庭上，只有证据，没有事实。证据乃诉讼活动的中心。在刑事诉讼中，证据是认定犯罪事实、确定犯罪嫌疑人刑事责任的唯一依据，其重要性无需赘言。在刑事二审程序中，因为新证据的出现而导致案件被发回或改判的情形并不少见。但是，在现行刑事诉讼法和相关司法解释中，关于刑事二审程序中新证据的规定阙如。实践中，对于在刑事二审程序中如何界定、收集、举证和质证新证据产生了一系列困惑，值得研究。
一、刑事二审中有关新证据的主要问题
在刑事二审程序中，如何界定新证据关系着是否在二审中开庭举证、质证该证据，并将其作为二审判决或裁定的基础。由于缺乏相关规定，在当下的司法实践中，关于刑事二审中新证据的界定标准并不统一，法官一般根据学理解释或者办案经验进行判断，不同法官对于同一新证据的认定时常会得出不同的结论，进而影响二审程序进程。而且，这也影响刑事二审程序的公正性。按照法律规定，在二审期间，新证据必须经过开庭举证、质证才能作为改变案件定性量刑的依据，即使终审结果不变，在出现新证据的情况下不严格按照法定程序举证、质证新证据，仍然有违程序公正。除此之外，在刑事二审程序中，常常出现法官依职权收集新证据的现象，且因各种原因有愈演愈烈之势。法官过于主动地收集新证据，既易让人质疑法官的中立性，又易造成司法效率的低下，且在实践中如何举证、质证法官依职权取得的新证据做法不一，造成了困惑。因此，本文拟从刑事二审中新证据的界定入手，探讨刑事二审中新证据的收集、举证、质证问题，以期解决实践中的相关问题。
二、刑事二审中新证据之界定
关于新证据界定标准的讨论和研究，多集中于民事再审和刑事再审程序中，因为其界定会直接影响再审程序的启动，对判决或裁定的结果有显著影响。相较而言，在刑事二审程序中，如何认定新证据更多地是影响程序性问题，具体表现为法官是否开庭举证、质证该证据，至于其实体性影响并不明显，因为即使法官不认定该证据为新证据，但是在全面审查原则下，法官必定会通盘考虑公诉方和辩护方提交的所有证据，不会遗漏审查。因此，从价值定位来看，在界定刑事二审新证据时，可以参考刑事再审新证据的界定标准并不严于它，即从形式上界定新证据的概念，强调新证据的崭新性即可。界定新证据的崭新性关涉两个方面：一是时间基准；二是主体基准。
（一）新证据崭新性的时间基准
新证据崭新性的时间基准指何时发现或存在的证据具有崭新性。参考刑事再审中新证据的研究，对新证据崭新性的判断多关注证据被“发现”的时点，而对证据“存在”的时点不甚关心。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第376条规定，刑事再审中“新的证据”指下列四种情形：一是原判决、裁定生效后新发现的证据;二是原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据;三是原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据;四是原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。质言之，最新的刑诉法解释采取的是发现意义上的新证据标准，“证据于法院判决当时‘已否存在’，以及该证据属于何种‘形式’（包括证据资料及证据方法），亦非所问。……甚至于，新的鉴定，得以动摇原判决采为基础之原鉴定结果者，亦可能具有崭新性。”{1}而且，对于原判决、裁定生效前已经发现但裁判生效之后才新收集的证据，没有区分未收集的原因是否可归咎于公诉机关或者被告人的主观意志，一律界定为“新的证据”。由于刑事再审程序尚需平衡生效裁判的正义性与安定性，而刑事二审程序是对尚未发生法律效力的裁判进行再审判，不涉及裁判的既判力、一事不再理原则，故前者对新证据的要求只会严于后者。因此，在刑事二审程序中，关于新证据崭新性的时间基准可以借鉴刑事再审中新证据的界定标准，即该证据是在二审程序中新发现的，包括之前已发现但未予收集的和一审裁判后才出现的新证据。
（二）新证据崭新性的主体基准
新证据崭新性的主体基准指的是证据相对于哪一个主体而言是新的。由于我国法院遵循职权调查原则，对证据崭新性的判断自然应以原审法院是否知晓特定证据的存在为基准。如果原审法院知晓该证据的存在，没有采信，那么该证据就不再是新的。问题的关键在于原审法院对于证据的“知晓”应达到什么程度，或做何种处理会使该证据丧失崭新性。《解释》第63条规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”，第376条第3项规定“原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据”是刑事再审中的“新的证据”，这充分表明证据只有经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序才会丧失崭新性。这种界定也有审判实践相佐证，比如某中级人民法院审理的姜某某职务侵占案，一审法院认定姜某某具有立功表现的证据未经质证，二审期间该中院将这项证据作为新证据予以重新举证、质证，进而作为定案证据使用。另外，二审程序具有救济一审错误裁判的功能，从有利于查明事实真相和保障被告人人权的角度出发，被告人以及其他诉讼参与人是否知晓特定证据不影响该证据的崭新性，即便被告人因懈怠或故意未将证据向原审法院提出亦不能否定该证据的崭新性。
综上所述，在刑事二审程序中，新发现的未经一审举证、质证的证据都可称之为新证据，不论其在原审裁判前是否存在。申言之，一经确定为新证据，在二审程序中必须进行举证、质证，才能将此证据作为定案证据使用。
三、刑事二审中新证据之收集
（一）刑事二审中新证据收集的现状及成因
在当下的司法实践中，时常出现法院在刑事二审程序中发现新的证据线索，自行收集，组织举证、质证的情况，比较常见的是发现被告人有自首、立功或者累犯情节，进而自行收集证据的情形。这无疑是法官为追求公正裁判所作的一种努力，其出发点是好的，有时也是无奈的。产生这种现象的原因主要有以下几方面：
首先，公诉机关提交证据存在倾向性。检察院之角色乃追诉机关，出于诉讼地位的考虑，倾向于提交证明被告人有罪、罪重的证据，对有利于被告人的证据多忽略不查、不举。法院即使按照法律规定建议检察机关补充相关证据材料，但如果其不补充或者敷衍了事，法院也没有更有力的措施去督促检察机关。在这种情形下，法官往往只能依职权主动收集新证据，查明事实真相。
其次，辩护人取证能力与控方不对等。在现实环境下，律师和其他辩护人取证能力有限且受到多方限制，常常遭遇行政机关、医院、银行等单位的闭门羹，难以为被告人调取无罪、罪轻的证据。另外，律师队伍良莠不齐，有些辩护律师责任心淡薄，仅提交一纸辩护词敷衍了事，不认真履行辩护职能，不愿费时费力为被告人调取新证据。这样一来，法官有时不得不亲力亲为调取新证据，以保证审判质量，使作出的判决具有良好的法律效果和社会效果。
最后，法官的角色定位不甚明晰。一方面，我国历来的诉讼传统都看重实质正义、客观真实，社会大众对法官的期待是如“青天大老爷”般明判是非，要求判决合情合理，而不仅仅是针对诉讼双方的证据及证明责任作出法律上之决断，这使得法官有外在压力和内在冲动主动寻求事实真相。另一方面，我国现有的诉讼模式介于当事人主义与职权主义之间，缺乏细致规定界分法官在各阶段的权限，使得法官的角色时常摇摆。而且，关于刑事证明责任的分配理论尚不统一，法律规定阙如，这也影响法官根据现有证据断案。这些因素使得难于对法官中立审判的角色进行准确界定，新证据收集的现状就是这种困惑的反映。
（二）现状评价及建议
法官依职权收集新证据属于其庭外调查权的一部分。刑事诉讼法第一百九十一条第一款规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”该规定明确了法官进行庭外调查的条件和目的。首先，庭外调查是在合议庭对证据有疑问时进行的，而不是合议庭认为案件的证据不充分或者发现新的事实时采取。对于“对证据有疑问的”如何理解，全国人大常委会法制工作委员会刑法室的解释是：“‘合议庭对证据有疑问的’，主要是指合议庭在法庭审理过程中，认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚、充分的，但某个证据或者证据的某一方面存在不足或者相互矛盾，如对同一法律事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定意见等证据。在这种情况下，不排除疑问，就会影响定罪或者判刑，但是，控辩双方各执一词，法庭无法及时判定真伪，在这种情况下，有时就需要先宣布休庭，对证据进行调查核实。”{2}这虽不是立法解释，但也颇能说明立法原意。其次，庭外调查是为了调查、核实证据服务于法院的审判职能，而非弥补公诉机关举证不力，扭曲为控诉职能的手段。因此，根据现有规定，法官虽有调查、核实证据的庭外调查权，但绝不意味着法官可以无条件地主动收集新证据。
法官依职权主动收集新证据，调查主动性越强越易形成法官向一方当事人倾斜，无法保持一种超然和无偏袒的态度和地位，导致法官为查明实体真实而违反程序公正所要求的司法的被动性和中立性。另外，这显然也不符合我国刑事诉讼的改革方向，即加强控辩双方的对抗，淡化职权主义色彩。而且，从效率的角度而言，这也会加大法官的工作量，使其偏离审判中心，不利于提高审判质量。从比较法的角度看，英美法系国家采取当事人主义的诉讼模式，法官居于消极裁判者的地位，听取控辩双方的意见，不具有司法调查权。大陆法系国家立足于职权主义诉讼模式，法官享有庭外调查权，但是对庭外调查活动的实施都设置了严格的程序限制。首先，它们的庭外调查活动一般均采用开庭集中审理的方式，控辩双方直接在场，并可以对证人、鉴定人进行询问和质证；其次，对法官在庭外调查中制作的书面笔录，诉讼各方均有权阅览，并在庭审中就此证据进行辩论；再次，进行庭外调查的目的不是收集对被告人不利的新证据，而是为了保全或审核证据，确保法庭审判活动的正常进行。{3}由此可以看出，这些措施都是为了保证法官的中立性，限制其庭外调查权。反观我国法官依职权收集新证据的情况，缺少必要的规制，值得反思。一方面，这确实有损法官中立的角色，不利于程序公正。但是如某些学者所主张的，彻底取消法官包括调取新证据在内的庭外调查权，显得太过激进。这脱离了司法实践的现状，没有考虑控辩双方力量不对等的现实，反而会使被告人一方在诉讼中处于更不利的位置。另一方面，不可否认法官调取新证据可以平衡控辩双方的力量，这在当今中国的司法实践中具有积极意义。但是对于法官收集新证据的行为不加约束，势必影响刑事诉讼价值的实现。因此，借鉴大陆法系国家的做法，限制法官收集新证据的条件、程序等方面，才是符合我国国情的明智之举。
第一，限制法官收集新证据的条件。《解释》第66条第2款规定：“人民法院调查核实证据时，发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的，应当告知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人。必要时，也可以直接提取，并及时通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人查阅、摘抄、复制。”由此可知，法官原则上不能直接收集新证据，应由检察人员和辩护人、自诉人及其法定代理人自行收集，这符合我国控辩式的诉讼模式。但遗憾的是，该条规定的“必要时，也可以直接提取”没有详细规定何为“必要时”，致使法官自行调取新证据的容易从例外变成常例，偏离法官以审判为中心的居中地位。所以，考虑到辩护方获取证据的能力有限，建议进一步规定只有在以下情形时，法官才可主动收集新证据：一是辩护方知道某证据线索，但无法取得，向法院提出申请调取；二是证据有可能灭失或以后难以取得的，辩护方提出申请调取。如果是检方证据不充分时，法官应遵循疑罪从无的原则，根据已有证据定罪判刑，及时宣判被告人无罪，即检方无权申请法院收集新证据。
第二，规范法官收集新证据的程序。《解释》第66条第1款规定：“人民法院依照刑事诉讼法第一百九十一条的规定调查核实证据，必要时，可以通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场。上述人员未到场的，应当记录在案。”该条规定将检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场程序规定为特殊情形，不符合法官中立的原则和我国控辩式的诉讼模式。建议刑事诉讼法应明确检察人员、辩护人不到场是法官收集新证据的例外情形，一般情况下，法官应通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场，因为法官收集证据不是履行举证责任进行侦查，不应该秘密化。在控辩双方在场的情况下，他们可以从各自的角度提出建议，帮助法官更准确地收集证据，避免法官先入为主，在更大程度上保证客观、公正。至于控辩双方是否到场，可以自行决定，一方或双方不到场，不影响证据的收集。
四、刑事二审中新证据之举证、质证
对于法官收集的新证据，普遍认为必须经过开庭举证、质证，才能作为定案的证据使用，这也符合《解释》第63条和《最高人民检察院刑事诉讼规则》第452条的规定。至于如何在二审中举证、质证法官收集的新证据，实践中做法不一，主要有以下两种做法：一是法官直接出示新证据，由控辩双方发表质证意见；二是法官根据证据的作用（控诉证据或者辩护证据）分别交由控辩双方举证，对方发表质证意见。第一种做法由法院依职权主动出示，意味着法官在控辩双方之外作为第三方提出了自己的独立主张，控辩双方一旦有不同意见，随后的质证、辩论过程就成为控辩双方针对法官的行为，法官变成了争议的参与者而不只是裁判者。{4}这与法官居中裁判的角色相去甚远，不具有合理性，应改变这种作法。有学者提出第二种做法也有不当的地方，如果法官根据证据的证明作用，由证据对其有利的一方出示证据，让对方质证、反驳，则会让人感觉法官明显站在一方的立场上，支持其提出有利于己的主张来对抗对方。{5}这种考虑有其合理之处，但联系前文讨论的新证据收集情况，有必要重新认识。如前所述，法官自行收集新证据的行为限定于依辩方申请调取的情形，那么将经申请收集到的证据交由辩方出示，就并非是法官偏向辩方，而是理所当然的。如此一来，既保证了法官的中立性，又平衡了控辩双方的举证能力，并使证据得到充分的质证，在追求实质正义时不致损害程序公正。
【注释】
{1}林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，第320页。
{2}郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第415页。
{3}杨明：“人民法院刑事庭外调查权重构”，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2003年第1期。
{4}刘大元：“刑事审判中法官庭外调查的现状与反思”，载《江淮论坛》2009年第2期。
{5}孙云康：“法官庭外取证限制论质疑———法意及实证视角的探究”，载《政法论丛》2002年第4期。
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