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【201309092】论亲亲相隐制度的理性回归——以强制证人出庭的例外情形为视角
文/余福明
刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法。我国现行刑诉法于1979年制定，1996年进行了第一次修改，历经16年后立法机关对刑诉法进行了第二次大修，其中针对证人强制出庭及加强对证人的保护作了较大的修改。根据2012年修改的刑诉法第一百八十八条第一款规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”同时第二款又规定证人没有正当理由拒绝出庭作证或出庭后拒绝作证的，予以训诫。对于情节严重的，经院长批准，可处以10日以下的拘留。在此，考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，规定被告人配偶、父母、子女除外。这就是古代亲亲相隐制度在刑诉法中的具体体现。对证人出庭作证做了较为人性化的相应修改，就是对于在普通刑事案件中，即除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件外，犯罪嫌疑人的配偶、父母、子女等近亲属可以拒绝出庭作证。{1}也就是摒弃了原来大义灭亲的做法，重拾亲亲相隐的现代伦理精神的理念，这是人性的理性回归，是社会文明进步的表现，更有利于社会的和谐稳定。如果连维系家庭稳定的基本伦理道德都要强加破坏的话，那么，和谐稳定又从何谈起呢？所以，笔者针对此次刑诉法修改重拾亲亲相隐制度的举措，从我国历史上的发展必要性进行理论层面的再分析，同时结合审判实践经验对亲亲相隐制度做出一定限制加以的论述。
一、亲亲相隐制度在我国历史上的发展
亲亲相隐是人们所熟知的中国法律传统中的一项基本制度,《大百科全书·法学卷》给出的定义是:“亲属之间有罪应当相互隐瞒,不告发和不作证不论罪,反之要论罪。”从先秦到民国,亲亲相隐制度可以说是伴随中国传统法律发展的全过程。然而,从20世纪中叶起，这项沿用了两千多年的制度却日渐式微,且在我国现代刑事法律制度中销声匿迹。{2}亲亲相隐制度最早可以追溯到两千多年前的春秋战国时期，甚至更早的西周时代就已经有了亲亲相隐的雏形。亲亲、尊尊是西周贯穿于周礼中的两条基本原则，也是中国宗法制度的萌芽。亲亲要求父慈、子孝、兄友、弟恭。尊尊要求上命下从，不许犯上作乱。这两条维持整个统治秩序的基本原则发展至战国时间，以孔子为代表的儒家学说继承周礼传统。在《论语·子路》中，孔子曰：“吾党之直异于是，父为子隐、子为父隐，直在其中矣。”孔子的这句话成为日后亲亲相隐制度的基石。汉代初期将儒家经典作为裁判案件的理论依据，史称“春秋决狱”。汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”，正式确立了亲亲相隐的司法制度，{3}使该制度正式入律，从而开创了长达两千余年以亲亲相隐为代表的中国封建宗法主义法律传统所特有的一项制度。这一制度的核心是：卑幼首匿尊长者，不负刑事责任，尊长首匿卑幼者，除死刑以外不负刑事责任。到唐宋时，亲亲相隐进一步扩展，推及同居亦可相隐。《唐律疏议·名例》卷六规定：诸同居、若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。宋刑统各例律第六卷亦作了相类似的规定。《大明律》虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。
事实上中国历代法律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以不孝罪对儿子处以重刑。更有甚者，历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定：“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表资产阶级的国民党政府亦继受亲亲相隐这一法律制度，且相隐的范围更大。1935年“中华民国刑事诉讼法”将相隐的范围扩大至五等亲以内的血亲、三等亲以内的姻亲。只是到了新中国成立之后，基于强调法的阶级性，奉行国家利益高于一切，才将两千多年的这一法律制度随着“六法全书”彻底废除而作为沉渣、流毒被抛弃，从而主导中国两千多年的人们为亲属利益而知犯不举、掩盖犯罪、通风报信、资助逃跑、藏匿窝赃、毁灭罪证可以不受刑法处刑的亲亲相隐制度从我们的视野中消失，取而代之的是要求做到“大义灭亲”，即规定了解案件真实情况的人都有作证的义务，而不论这些人与当事人有无亲属关系。但是，强制与被告人具有一定亲属关系的证人出庭作证，虽然在一定程度上有助于查明某个具体案件的事实真相，实现刑罚权，但在根本上却有悖于我国传统的伦理道德要求和人性的基本价值取向。因此，历经60年后新刑诉法规定不得强制被告人的配偶、父母和子女出庭作证，彰显了新刑诉法对伦理纲常和人文道德的尊重。但如果强制出庭例外情形的人员即配偶、父母和子女自愿出庭作证的，应当给予允许。
二、亲亲相隐制度在域外的立法状况
亲亲相隐制度并不是中国古代所独有的，历史有惊人的相似之处，在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪。古希腊思想家亚里士多德认为，亲属之间理应有更深切的爱，任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但“如果加到父母和近亲身上，就成为伤天害理的罪恶”。而在古罗马法中关于亲属相容隐规定则更多，甚至亲属之间相互告发要丧失继承权。古罗马查士丁尼在《法学总论》中指出，亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼，亲属间相互告发将丧失继承权；也不得令亲属作证。{4}
美国《1999年统一证据规则》第5条规定：在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝作对被指控的配偶不利的证言的特免权。同时，《美国证据规则》第501条还规定：“除合众国宪法、国会成文法或最高法院根据成文法授权制定的规则另有规定的以外，关于证人、个人、政府、州或州以下的政治组织的特权适用普通法的规则，由合众国的法院根据理性和经验加以解释。”一般认为，美国刑事诉讼中的特权主要包括：律师与当事人之间、夫妻之间、医生与病人之间、神职人员与忏悔者之间的特权，情报人员的身份保密特权，记者关于消息来源的特权，保守军事和政府秘密的特权，关于政府选举的特权等。{5}
1994年法国刑事诉讼法第52条规定：以下人员有权拒绝作证：1.被指控人的订婚人；2.被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；3.与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。1988年意大利刑事诉讼法典第199条规定：被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。但是当他们提出控告告诉或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时，应作证。法官应告知上述人员有权回避，并且询问他们是否行使此权利。
德国刑事诉讼法典第42条规定：与被指控人的订婚人，配偶或前配偶(被指控人)现在或曾经是直系亲属或直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲内有血缘关系或者三亲内有姻亲关系的人，皆有权拒绝作证。同时，德国刑事诉讼法还规定，证人陈述证词的义务受到诸多限制，某些人有权完全拒绝作证或者拒绝就个别问题进行回答。这些情形可以分为四类：不受限制的拒绝权、有限的拒绝作证权、取得陈述证言许可的必要性、拒绝提供信息权。其中与犯罪嫌疑人订婚者、犯罪嫌疑人的配偶或生活伴侣、犯罪嫌疑人的近亲属，享有不受限制的拒绝权。{6}
韩国刑事诉讼法第285条规定：如果证人的证言可能引起本人或下列的人被提起公诉或被判有罪等有关身心耻辱的事项时，证人可以拒绝作证：证人的亲族、户主、家族或曾经有过此类关系的人；证人的监护人或被证人监护的人。而1974年《日本改正刑法草案》第159条第3款、1953年韩国刑法典第151条等均规定了婚姻关系的配偶、直系亲属之间有权拒绝作证。此外，日本刑事诉讼法第147条规定：“任何人都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：第一，自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲，或者曾与自己有此等亲属关系的人；第二，自己的监护人、监护监督人或者保佐人；第三，由自己作为监护人、监护监督人或者保佐人。”同时第149条规定，“医师、牙科医生、助产士、护士、律师（包括外国法事律师）、代办人、公证人、宗教职业者或曾经担任以上职务的人，对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。”
从以上对域外古今法律状况的考察，笔者认为无论是作为亲亲相隐制度还是作为拒绝作证特权，其制度均由来已久。我国新刑诉法规定不得强制被告人的配偶、父母和子女出庭作证与国外证人拒绝作证特权有所不同，但与我国历史上传统法律的亲亲相隐制度有类似之处，古今中外均趋于一致。亲亲相隐是指历代统治者基于维系家族稳定、文化传承等多种政策考虑所设立的一项制度；而证人拒绝作证的特权是指知悉案件情况的人在法定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述。拒绝作证权的目的在于保护特定的关系或利益。从社会整体来考虑，有些利益比要求证人提供证言以发现事实真相更为重要。从拒绝作证权的范围来看，除某些规定是为了维护国家利益外，主要是为了避免某些人因履行作证义务而与维系亲属之间之信赖关系和职业利益相抵触。{7}可见拒绝作证权也是刑事诉讼中价值权衡的结果。
三、亲亲相隐与“大义灭亲”的比较
在我国古代的司法制度中同时还存在着与亲亲相隐相对立的另外一种价值观，那就是大义灭亲，指的是为了维护正义，对犯罪的亲属不徇私情，使其受到应有惩罚；而亲亲相隐指的是亲属之间有人犯罪应当相互隐瞒，不告发和不作证的不论罪的一种做法。新中国成立之初，在两种价值观发生冲突时，结果是大义灭亲占据上风。大义灭亲之所以会压倒亲亲相隐，主要是基于这样一种认识，就是认为亲亲相隐原则是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。而且这种态势在我国上世纪更加明显，我国刑诉法在2012年修改之前，就明确规定公民有作证义务，而没有将被告人配偶、父母和子女等亲属可以拒绝出庭作证排除在外，这就是大义灭亲高于亲亲相隐的体现。其实，亲亲相隐并非为了维护封建伦常和家族制度，而是出于对人性的尊重和对天伦的敬畏，是基于对人性的理解和对人的关怀。亲属、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础，如果法律为了实现个别正义而不惜伤害亲属之间至真的感情，甚至不惜制裁这种感情，则有违法律保护社会风纪的本意。
从某种意义上讲，大义灭亲其实是一个包含着人伦缺陷的词。灭亲之“义”，多数情况下，是无情冷血残忍至极的，所以只能算是一种扭曲的“非义”，而非具有普适性价值的世间公义。大义灭亲的鼻祖是春秋战国时期卫国的大夫石碏，因为这个典故就源于他告发密谋篡位的儿子的故事。很显然，大义灭亲恰恰是在维护君主的专制统治。而石碏如果遵循“父为子隐，子为父隐”的原则，反而会危及君主的专制统治。十八世纪法国启蒙思想家、现代法治理论的奠基人孟德斯鸠在其不朽巨著《论法的精神》中质问：“妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……”。其实，大义灭亲与亲亲相隐是一种对立统一的关系，要处理好这种关系，关键在于在二者之间寻找最佳的平衡点。
四、亲亲相隐制度的合理性分析
笔者上述对亲亲相隐制度在中国古代发展及域外立法现状进行了分析，从而说明亲亲相隐制度在不同的地区、不同的时代、不同的肤色、不同的社会意识形态、不同的国家中均趋于一致，都相应地赞成同一做法，主要是亲亲相隐制度的存在具有一定的合理性和必要性。
（一）亲亲相隐制度符合人类的本性
对人性的热切关爱,这或许是亲亲相隐制度的生命之源。亲亲相隐制度最早由儒家学者提出,就是因为儒家看到并承认人的自然情感是爱有差等的,社会秩序不能违背人的自然情感。其后亲亲相隐制度的立法理由也被公开表述为尊重人类亲情。如汉宣帝地节四年诏:“父子之亲,夫妇之道,天性也……岂能违之哉!”正如英国哲学家休谟看到的那样,父母对儿女的怜惜、儿女对父母的关爱等人类情感“往往发生于一种自然的冲动或无法说明的本能”,{8}有的本身就是“我们天性中原来赋有的某些本能。”{9}这些本能是原始的、基本的、第一性的情感,是大自然灌注到动物身上并主要构成人的自然本性的情感,也是其发生方式不能合理地加以理解的情感。故笔者以为,亲亲相隐制度内含尊重亲情、关爱人性这些人类基本的价值准则和观念，是值得我们珍视的。家庭是社会的细胞,国家法律本应以家庭亲情为基础,亲属之爱是一切爱的基础,是人类感情的基础,人们在面对这种本能的情感时一般不计较其他社会关系和利益得失。这种亲情在诉讼中可能与国家利益相冲突,亲情义务与法律义务发生矛盾，此时后者应对前者予以避让。所以，立法机关修改刑诉法时重拾亲亲相隐制度是完全符合人类本性的。
（二）亲亲相隐制度具有法的价值理论
笔者认为法律的价值是一个多元化体系，它包括国家安全、社会秩序、公共利益、公民自由、司法公正等各种价值因素。就刑事诉讼领域而言，刑事诉讼活动不仅是一种以恢复过去发生的事情真相为目标的认识活动，而且是一种程序道德价值目标的选择和实现过程，其追求的价值主要有实体价值、程序价值和社会价值。但当实体价值与程序、社会价值相冲突时，就存在一种价值取向的问题。亲亲相隐制度正是法律在权衡这一利益冲突时作出的无奈选择。这种选择尽管不是最完美的，但确是最现实的。个案的实体真实与民众的心理承受力之间、法律的无情与婚姻家庭的稳定之间等等，立法者应当选择后者。因为立法者在价值选择时从有利于其统治，有利于公民承受力，有利于换取民众的信任等价值出发，选择了亲亲相隐，牺牲了部分事实真相，其代价是值得的，说明个案的真实并非法的唯一价值，更重要的价值是顺民心，合民意。
（三）亲亲相隐制度符合证据理论的内在本质
证据制度是当代诉讼制度的核心内容，而证据的证明力与可采性一直以来是证据制度研究的重点。笔者认为证据证明力与可采信取决于证据的真实性，亲亲相隐制度恰好解决了这个问题。首先，对具有相隐关系的亲属不得提供证言，解决了因为考虑证人的身份进而怀疑证据的真实性问题。试想，如果让妻子指证丈夫犯罪，其证言的证明力及可信度到底有多大？与其让司法官员挖空心思来判断该证言的真实性，倒不如从根本上排除妻子指证丈夫以提供虚假证言的可能性；其次，现代证据规则要求证人出庭作证，言词证据要经过法庭交叉询问，质证方能成为定案的依据。要让妻子面对昔日恩爱丈夫，面对旁听席上的父母、子女，在沉重的心理压力下，谁又能保证不翻证？最后，中国古代确立亲亲相隐制度未必没有考虑证据问题。正如日本著名证据法学者松冈义正在分析源于中国的证人拒证权时认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之避害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利”。{10}
(四)亲亲相隐制度有利于国家的长治久安
习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会制度的组成部分,同时也是法治的必要构成要件。这些社会规范之所以能够长期存在,绝不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物,而没有什么实际的社会功能。作为内生于社会的一种制度,它们可能凝结了特定社会的环境特征、某种解决人与人冲突的信息,抑或是人们在反复博弈后形成的日常生活必须遵循的“定式”。如果没有这些制度的支撑和配合,国家正式的制度也就缺乏坚实的基础,缺乏制度的配套。众所周知,亲情是人类本性和天然感情的客观存在,只要人类还有家庭、亲属关系存在,只要人类还把血缘、姻缘作为人际关系中一种特殊因素加以考虑,亲情就是一种无法摆脱的心理动力和习惯。正是这种心理动力和习惯决定着人们的情感、道德观念、伦理,决定着社会生活潜在的法则。人类在制定法律的过程中,根本无法回避这些潜在的法则,换句话说，违背这些潜在法则的法律是没有生命力的。试想，一旦法律规范违反了社会道德和亲情规范,如让亲属中的一人来证实另一人有罪,那么他们之间必然会产生不信任和隐痛,他们的内心世界也因此会失去平衡和安宁,继而正常生活受到干扰,家庭关系不再融洽,甚至家庭会因此而解体。从大的远的方面说,结果可能还会导致整个社会充满不信任,从而引发社会秩序的混乱。{11}这样的教训历史上并非没有出现过,“在十年‘文革’中,亲情被阶级斗争所代替,父子、夫妇之间相互揭发,人人自危,那正是整个社会政治伦理和家庭伦理出现大问题大危机的时候。……这种互隐的底层是伦理的常态,而且父子、夫妇的相互告发,相互批判等等伦理关系的非常态成为常态、普遍化,甚至公开倡扬,那么,人们无异于处在人相食的场景之中……”。{12}其实,对亲情加以立法规范和保护,“有助于保护人民权益,限制国家权力的过度使用。用亲属之爱介入和监督司法,有助于司法的廉洁公正和人道化;法律上重视伦理亲情,能对社会道德风俗产生正面影响:尚厚朴、重信用、重廉耻、推爱及人。反之,立法违逆或无视伦理亲情,易使世风暴决、人心狡伪、寡廉鲜耻。”{13}另外,亲亲相隐所饱含的融融温情,培育、增进了家庭的和睦与稳定,而家庭的和睦与稳定,则意味着国家的安全与稳定、社会的和平与秩序,更加意味着国家统治的稳固与安全。在这里,个人、家庭与国家之间,各取所需,但各不相同的利益,在亲亲相隐之中,却都得到了充分的保护,达成了和谐与一致。
五、亲亲相隐制度的限制之构想
笔者在赞成立法机关修改刑诉法重拾亲亲相隐制度的同时，也不否认应该对亲亲相隐制度进行一定程度的限制。因为在宗法制度下或三纲五常原则下，其浓厚的封建色彩、等级观念、家长制度仍应受到批判。在涉及严重危害国家安全和社会公共利益等案件时仍然应当鼓励大义灭亲。比如：父亲明知其儿子在客机上安置了即将爆炸的炸弹，那么父亲绝不能以亲亲相隐为由而不去报案；如果女儿告发了强奸她的父亲，当然也不能以亲亲相隐为由而谴责她。所以，笔者认为应当对亲亲相隐制度作出相应的限制。
1.新刑诉法规定可以拒绝出庭的证人主体仅有配偶、父母和子女。笔者认为对于拒绝作证的主体仅限定在配偶、父母和子女这一范围内，未免显得太过简单和太狭窄了，在实践中不利于对证人该项权利的充分保护，影响证人出庭作证率的提高，影响证人证言的可靠性和证明力。{14}笔者认为应当将该主体限制在刑诉法规定的近亲属范围之内，即根据新刑诉法第一百零六条第（六）项的规定：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，不得随意扩大。随着我国计划生育政策的贯彻，若干年后独生子女成为社会的主流时，其相隐的范围将逐步缩小，诸如同胞兄弟、姐妹等亲属日益减少，亲情显得更加珍惜，对社会的冲击也将逐步减弱，它与我国古代亲亲相隐制度中突出的家长制、男尊女卑制等有着本质的区别。
2.对于拒绝作证权例外情形也应采用列举方式规定。这一点中国古代也有体现，诸如古代法律规定“十恶”者不得容隐。当前不但对危害国家安全罪这一动摇统治基石的犯罪排除相隐之外，规定危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等，亲属不得拒绝作证。同时，笔者认为，对手段非常之残忍的故意伤害、故意杀人等也应当列入亲属不得拒绝作证的范围。
3.对国家工作人员职务犯罪的拒绝作证权也应进行限制。鉴于当前“丈夫用权、妻子收钱”腐败现象较为突出，对人民群众深恶痛绝的职务犯罪，犯罪嫌疑人的配偶不得拒绝作证。
4.刑法中的窝藏、包庇、伪证罪主体应予以修改。即除上述应受限制的罪行外，此类犯罪主体不应包括享有拒绝作证权的证人，即夫、妻、父、母、同胞兄弟姐妹。
【注释】
{1}王兆国：“刑事诉讼法修正案（草案）》的说明内容”，载《人民法院报》2012年3月9日第3版。
{2}王芹、李国卿：“论亲亲相隐制度的合理性”，载《前沿》2006年第2期。
{3}苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第223页。
{4}冯文杰：“国外的‘亲亲相隐’制度”，载《人民法院报》2012年2月7日第8版。
{5}宋英辉、孙长永、刘新魁等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第205页。
{6}宋英辉、孙长永、朴宗根等：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第299-300页。
{7}陈光中主编：《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第276-272页。
{8}［英］休谟：《人性论（下册）》，吴文运译，商务印书馆1980年版，第478页。
{9}［英］休谟：《人性论（下册）》，吴文运译，商务印书馆1980年版，第455页。
{10}［日］松冈义正：《民事证据论（上）》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第260页。
{11}汪建成：“刑事证据制度的重大变革及其展开”，中国刑事诉讼法学会2011年年会论文。
{12}郭齐勇：“也谈‘子为父隐’与孟子论舜—————兼与刘清平先生商榷”，载《哲学研究》2002年第10期。
{13}范忠信：《中国传统法律的基本精神》，山东人民出版社2003年版，第407页。
{14}张军、陈卫东主编：《刑事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社2012年版，第117页。
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