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【201305068】试论非法证据排除范围的制度选择
文/徐孟洋，蔡传磊
非法证据排除范围是非法证据排除制度的基础性问题，直接关系到司法实践中证据合法性的认定。随着新修订的刑事诉讼法和相关司法解释的陆续出台，非法证据排除范围逐渐清晰。本文将梳理、总结法律和最新司法解释的具体规定，对于非法言词证据和非法实物证据分别从非法方法和非法取证程序两个方面，适用“强制排除”或“补正排除”规则所体现的制度合理性和价值权衡作出论述，以便跟好地将司法者对法律条文的理解与立法精神相契合。
一、关于非法言词证据的排除范围
2012年修改后的刑事诉讼法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”从中可以看出，立法将非法言词证据限定为三种证据形式：犯罪嫌疑人、被告人的供述，证人证言和被害人陈述；将“非法”限定为两种方式：刑讯逼供等非法方法和暴力、威胁等非法方法。刑事诉讼法早在1979年就明确将刑讯逼供规定为非法收集证据的方法，但囿于当时立法技术的有限和追诉犯罪的需要，直到1997年刑事诉讼法再次修订完成时，立法仍未明确规定对于因由非法方法取得证据的程序性制裁措施，可见，当时的规定所具有的宣誓意义远大于实践意义。这些年来接二连三出现的杜培武案、佘祥林案、赵作海案等冤假错案反映出了司法实践的呼声，也引起了立法机关的高度重视。在国际上，限制公权力、保护被追诉者人权已发展成为刑事司法民主化、法治化、文明化的趋向。
（一）域外有关非法言词证据排除范围的制度规范
对于非法的言词证据，各国虽然都规定了严格的排除条款，但对于排除的范围却有着不尽相同的规定。美国非法言词证据排除规则，即自白任意性规则，依据的是联邦宪法第五修正案中的反对强迫自证其罪原则。自愿性成为犯罪嫌疑人、被告人供述不被认定为非法证据的前提，只要能够有证据证明供述是由于受到强迫行为并且足以超过了犯罪嫌疑人的自由意志而做出的，必须予以排除。而后米兰达规则的确立使美国非法言词证据排除又有了新的发展——程序性违法也进入了被排除的依据之列。由此可知，美国的非法言词证据排除的依据有两类：一类是因非法取证方式（如刑讯逼供等）而排除；一类是因不符合法定程序（如米兰达规则等）而排除。“911”事件之后的美国，为了遏制国内恐怖主义活动的上升趋势,强化打击犯罪的能力,对于恐怖活动的犯罪，通过制定爱国者法等一系列新法案，使非法证据排除范围的限制有所放宽。
战后日本深受美国刑事诉讼的影响，非法言词证据范围也包含非法方式获得的证据和不符合法定程序收集的证据。日本刑事诉讼法第319条第1款规定：“用强制、拷问或威胁的方法获得的自白，因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作为证据。”同时，根据日本最高法院判例，通过其他方法取得的，怀疑不是基于被追诉人自由意志所作的自白包括没有告知沉默权而获得的自白。{1}
英国、德国立法对非法言词证据范围采取的态度与美日不同。英国1984年警察与刑事证据法第76条：“在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的：（a）对被告人采取压迫的手段；或者（b）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言和行为，则法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据提出，除非检察官能向法庭证明该陈述（尽管它可能是真实的）并非以上述方式取得，并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。”该法条将英国非法言词证据的范围仅限定于利用非法取证方法获得的证据上。同样，德国刑事诉讼法也仅是以列举的方式规定了禁止采用非法方法收集言词证据。可见，英国、德国相比美日而言，均是仅以非法方法作为非法言词证据范围加以排除，对于采取非法程序获取的证据未作规定。
（二）我国对非法言词证据排除范围的选择
面对域外法治国家对非法言词证据范围认识的不同，我国立法和司法解释在立足我国当今司法现状的前提下，借鉴域外法治国家有益的理论和实践成果，制定出适合我国自身需要的非法言词证据排除范围：对于收集证据不符合法定程序的，法律规范对其态度区分为“强制排除”和“补正排除”；对于采取严重侵犯犯罪嫌疑人、证人等人身权利的非法方法获取的证据，法律采取严格“强制排除”的态度。
1.不符合法定程序收集的言词证据排除范围
关于不符合法定程序收集的言词证据范围，2012年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）做出了相应规定。一方面，一定情形下因被告人供述、证人证言的获取违反法定取证程序，予以“强制排除”；另一方面，在收集程序上对于有瑕疵的讯问笔录、证人证言可以补正或者作出合理解释的“补正排除”。
《刑诉法解释》严格按照刑事诉讼法第一百二十条“犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或盖章”的要求将“没有经被告人核对确认”的讯问笔录作为非法证据，一方面，从法理上看是为了确保犯罪嫌疑人核对过该笔录并且记录的事实与其供述的无异，保证该笔录的客观真实性，另一方面也是为了防止办案人员虚假作出犯罪嫌疑人供述的笔录，造成错误追究的冤假错案。聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的犯罪嫌疑人若没有翻译人员的协助就无法接受办案人员的讯问，也就无法作出供述和辩解，在这种情形下作出的讯问笔录的客观真实性自然会受到极大地质疑，为上述人员提供翻译等辅助人员是刑诉法第九条规定的法定诉讼权利。因此，对于证据收集违反法定程序并可能产生严重后果的，从保障犯罪嫌疑人基本诉讼权利的角度来看，是应当予以严格排除的。关于询问证人“没有个别进行而取得的证人证言”，《刑诉法解释》将其归入了非法言词证据的排除范围。证人作证依靠的是其对案件的真实客观的感知，一旦证人证言受到一定程度的“污染”，就会影响到案件中某个事实的认定，如果该证人证言是案件中的关键性证据，甚至会影响对整个案件事实的认定。因此为了确保证人证言的纯洁性，将这种违反法定程序获得的证据列入非法证据是合理的。
程序上有瑕疵的言词证据,是指证据收集存在一些技术性瑕疵，但在实质上并没有影响证据的真实有效性，司法解释将此种情形下收集的证据赋予可补正或可合理解释的资格，以体现出“瑕疵证据”与“非法证据”的区分。与程序上严重违法而收集的言词证据不同，瑕疵的言词证据，在收集程序上并没有剥夺或限制当事人法定的诉讼权利，也不会对证据的真实性产生实质性影响，若仅仅是因为程序上有技术性失误就将其认定为非法证据加以排除，显然与刑事诉讼追诉犯罪的基本价值理念背道而驰，有矫枉过正之嫌。但是，对于瑕疵言词证据，并非因其仅有轻微的瑕疵就将其与非法证据完全隔离开来。此种情形实际是法律规范给予瑕疵言词证据两次评价。当证据收集程序有技术性偏差的时候，法律规范给予其第一次“评价”，即通过赋予办案人员自行补正或作出合理解释的形式，将瑕疵言词证据的真实性、证据能力加强，使对该证据的质疑降低或消除，从而扭转为合法言词证据。但是若当法律给予第二次“评价”的时候，瑕疵言词证据的命运就会有质的变化，法律规范的态度会从支持到否定，瑕疵言词证据就会被认定为非法言词证据，从而加以排除。
2.非法方法收集的言词证据的排除范围
我国法律对于非法方法收集的言词证据一直以来都是采取严格禁止的态度。尽管早在1979年的刑事诉讼法中就明确禁止以刑讯逼供作为言词证据的收集方式，但是由于缺乏相应的程序性制裁机制，使刑讯逼供现象在司法实践中屡禁不止，甚至在一段时期内有愈演愈烈之势。2012年刑事诉讼法将“刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”予以严格的排除。从法律层面上再次彻底否定非法言词证据的证明能力。近期出台的新《人民检察院刑事诉讼规则》不仅规定了将刑讯逼供收集的非法言词证据排除，还细化了其他非法方法，即“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。
从证据能力上看，刑讯逼供等是用暴力、殴打或严重程度与其相当的方式强迫犯罪嫌疑人作出陈述，趋利避害的本能使得犯罪嫌疑人不得不将自己的供述与办案人员想获取的案件信息趋同，以免遭皮肉之苦。可见，由此获取的口供并非出于犯罪嫌疑人自由意志的表达，那么该供述的客观真实性就会受到极大的质疑。尽管司法实践中，不乏经过刑讯逼供获取到与案件主要事实基本相符的证据，但并不能消除人们对这种证据的质疑，因为依靠侵犯犯罪嫌疑人人身安全获得真实证据的代价太大，不符合比例原则的要求。证据能力的殆尽使其被法律评价为非法证据是理所应当。
将刑讯逼供等非法方法获取的言词证据作为非法证据，也与刑事诉讼基本理念相符合。刑事诉讼要求惩罚犯罪与保障人权在刑事追诉中应该平衡。犯罪嫌疑人在没有被法院宣告有罪之前，应将其作为无罪人对待或者至少不应将其贴上“犯罪人”标签。将人权保障内化到非法言词证据上来分析，法律通过否定非法言词证据的证据能力来否定刑讯逼供等非法取证方法，通过把侦查权控制在合理范围内行使来保障犯罪嫌疑人基本人权不被公权力侵犯。
3.关于以威胁、引诱、欺骗等其他方法收集的犯罪嫌疑人陈述、被告人供述和证人证言是否属于非法言词证据的排除范围
为何新修订的刑事诉讼法第五十条中将“威胁、引诱、欺骗”含括于非法方法之中，却在其后的第五十四条中未将此类方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述置于排除之列？依笔者看来，法律将“威胁、引诱、欺骗”列为非法方法的同时，并不绝对排除由此取得的言词证据，其实也是赋予办案机关一种自由裁量权。司法实践中的讯问会不可避免地带有引诱、欺骗的成分，这确实是一种讯问技巧与策略，如“无足轻重的冷淡法”、“强烈诱惑法”、“提供帮助法”、“安慰悲伤法”、“贬损诋毁与用好话逐步赢得好感以便最后利用法”等。{2}另外，“威胁、引诱、欺骗”的标准难以界定，从气势上压倒犯罪嫌疑人的心理防线，算不算是一种威胁？若算是的话，将会导致大量的犯罪嫌疑人供述被排除，显然不利于案件的具体侦破工作。因此，将上述的非法方法的界定放置于具体案件之中，交由办案人员裁量、权衡后决定是否可采纳，在当前形势下看来不失为一种权宜之计。
二、关于非法实物证据的排除范围
我国非法证据排除制度肇始于非法言词证据的排除，但是否将实物类证据也纳入非法证据之列，法律却选择了保留。新刑事诉讼法第五十四条对不符合法定程序的物证、书证设置了一定的条件：一是可能严重影响司法公正，二是须经过补正或合理解释，在此条件下保留了非法实物证据排除的空间。
综观世界主要法治国家对非法手段获取的实物证据并非均采用严格排除的原则。美国的非法证据排除规则为了能适应打击犯罪、实现社会控制的需要尚存在多种情形下的例外。英国、德国均是将非法取得的实物证据交由法官，法官依据公平正义的原理或者结合违法行为的程度及该证据的诉讼价值，运用裁量权决定其是否具有可采性。因此，针对具体证据确立不同法律后果，既是各国的通例，也符合非法证据排除规则建立的目的。考虑到刑诉法第五十四条，对物证、书证采取“补正前置”的立法态度，因而我国对非法实物证据实行的是瑕疵证据的“补正排除”规则。
实物证据相比言词证据，法律对其可以说是相当“温和”的。对于非法言词证据,法律区分严重程度给予强制排除或者补正排除，而对于物证、书证的实物证据仅仅规定了瑕疵补正排除。法律之所以如此区分，是考虑到了实物证据有其自身的特征。从证据的稳定性上来看，实物证据因收集程序、方法而发生变化的可能性较小。从证据来源的角度看，实物证据多数是来自某犯罪地点、犯罪场所或物品，违法收集实物证据一般侵犯的是公民的住宅权、财产权；而言词证据多是来自人的供述，违法收集言词证据多数是侵犯公民的人身权利。比较而言，侵犯财产权、住宅权要比侵犯公民人身权利在性质上稍轻，如果将实物证据也严格强制排除，不仅不符合比例原则，也没有体现其与言词证据的区分。
司法实践中的瑕疵实物证据，大都仅是存在技术性缺陷，虽然会有轻微的不合法，但既没有对当事人的利益造成严重侵害，也没有违反涉及刑事诉讼等基本法律规定的实质性程序规范，况且实物证据是客观存在的，也不会因为程序上的瑕疵影响其证据能力，如果采取强制排除，形式上确实严格遵守了正当程序，但实质上却是对犯罪的放纵。
三、非法证据排除范围是否包括依非法证据获取的派生证据
依非法证据获取的派生证据，是指依非法言词证据或补正不能的实物证据为线索获取的证据，即“毒树之果”。新修订的刑事诉讼法和相关司法解释对“毒树之果”是否能适用没有做出规定。
从域外的角度看，即便是在“毒树之果”理论最早确立地的美国，为了平息急剧增长的犯罪率、实现社会稳定，也不得不通过最高法院的判例确立了几种例外的情形。相较而言，英国则采取了相对温和的态度：对于从排除的被告人供述中发现的任何证据和事实，只要具备相关性和其他条件，就可以采纳。大陆法系数国家通说大多不采用严格的“毒树之果”理论，认为如果非法证据排除范围过大，会对追诉犯罪产生消极影响。{3}“毒树之果”的绝对排除的确是完全契合了程序正义的应有之义，但是这种釜底抽薪的方式，却是以牺牲实体真实为代价的，妨碍了案件的真实查明，因此各国对此十分慎重。
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在制定过程之初，也曾对“毒树之果”问题作出过规定：“对于以前两款的证据为线索取得的证据（即非法言词证据和非法实物证据），法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况决定能否作为定案的根据。”但考虑到案件办理的实际情况，最终删除了此项条款。{4}可以看出，司法解释并不支持将“毒树之果”作为非法证据予以排除。从法理上看，非法言词证据或补正不能的实物证据已经遭到了排除，完全体现了程序性制裁的惩罚措施，若对其派生的证据仍然进行排除性惩罚，也就相当于对原非法证据给予二次惩罚，实无必要。此外，派生证据是通过合法的程序、方式收集、取得的，没有侵犯相对人的基本权利，也没有违反刑事诉讼的基本原则，在法律上是没有危害性的。原非法证据在派生证据的取得中只扮演了“线索”的角色，对于证据线索的合法性认定标准没有必要提高到与证据合法性标准相同的高度。从价值上看，将任何与非法证据有关的派生证据进行严格的排除确实贯彻了程序正义精神，程序性制裁能够在一定程度上控制权力的滥用，最大限度的保障相关人的人权，但在犯罪的追诉上却是薄弱的。正是基于具体案件中体现的犯罪控制和正当程序的价值有所不同，在法条中笼统的规定反而会限制对具体案件的评判与权衡，因此立法和司法解释回避了对派生证据的具体规定，这其实也是在某种程度上赋予了法官在具体案件审理上适当地自由裁量。
（作者单位：解放军国际关系学院 中国政法大学）
【注释】
{1}樊崇义：《迈向理性刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社2006年版，第563页。
{2}阿瑟·S·奥布里等：《刑事审讯》，但彦铮等译，西南师范大学出版社1998年版，第171页。
{3}张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第346页。
{4}张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第347页。
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