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【201223063】记载量刑经验的制度方式——以《最高人民法院量刑指导意见》为分析样本
文/王利荣，张孟东
在当代法治社会，利用强大的制度记忆能力完善说理机制必须寻求定型量刑经验的制度方式。最高人民法院数易其稿，三度修正《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》或者量刑指南）正是试图通过规范量刑步骤和方法重拾法律人的信心，重树司法的权威性。但与案例指导不同，以文本作为记载量刑经验的方式始终伴随争议。因此以下问题有待清晰解答：如何缓解规范量刑与实现个案正义的内在紧张关系，避免因遵循文本过度限制刑罚裁量权；《意见》是如何被生产出来的；它所定型的量刑步骤有无可行性；以比例方式量化情节的根据何在；如何避免个案特殊性被数学公式所湮没。
一、形势倒逼下的抉择
近年随着大众传媒方式的改变，中国大陆地区量刑规则模糊的问题一次次暴露于公众视野，审判法院及法官被一次次推到极其被动的境地。首先，一些引发媒体关注和网民争议的常见犯罪量刑结论着实让其难以圆说，比如许霆案的一审判决引发争议，二审结论仍未周密证立；其次，多起醉驾案的处置虽基本平息舆论与被害人的愤怒，抛开定罪根据不足不说,其不适用死刑的过于机巧的理由增加了变数；再次，对职务犯罪量刑差异之大以及缓刑率之高，更是频发公众质疑。因此，法院系统内部早就涌动暗流——详订量刑标准和运行量刑程序。由法院发动的早期量刑改革路径不尽相同。有些法院重在建立量刑程序，比如上海市徐汇区人民法院首试量刑答辩制度，福建省宁德市中级人民法院试行判前说理制度，郑州市中级人民法院试行量刑理由展示制度；有些法院重在改变量刑方法，比如山东省淄川市法院开发和运行电脑辅助量刑系统，淄博市中级人民法院推行《规范量刑软件管理系统》；有些法院重在明确量刑标准，比如江苏省姜堰市法院制定并试行《规范量刑指导意见》，浙江义乌市法院制定施行《刑事案件定罪量刑规则》和《适用非监禁刑的实施细则》。三条路径中，运用电脑辅助量刑的方法最不被看好，运行量刑程序虽然受到了理论与实务部门的普遍认同，它的试行力度也明显不及制订量刑的实体标准。原因在于：（１）法院制订量刑标准拥有较大的余地。量刑程序则由控方启动和辩方回应，而动员外力非地方法院之所长。（２）量刑标准的试行与量刑程序的运作并行不悖，确立个罪量刑基准和情节适用规则，能够为诉辩双方对话、质辩提供重要参照。（３）制定司法解释性质的文本符合司法惯例。长期以来不只是法官、检察官不断寻求司法解释，律师也有此举，因此由法院制订规范文本细化量刑步骤和标准，可以即时见效。（４）与案例指导相比，量刑文本具有系统性和明确性的特点。目前法院公布的典型案例在数量、质量上远远不能满足实践需要，而且由于长期疏于说理，审判数据不能直接反映基准刑和情节的适用规律，制订文本既避开了信息分析的成本，统一量刑标准，又便于自身在试行中有所完善。
对于量刑实体指南的制订实施，最高人民法院经历了一个观念转变的过程。与解释刑法的惯例不同，最早自发制定量刑指南的是少数审判法院。这些承担一审或二审职能的法院一改向上索要依据的做法而自制指南，明显打破了常规，因而并非一开始就被其认同。司法上层最终择用这一方案是基于规范量刑步骤和标准的强大内驱力，与上述法院一样，由于经院派理论难以深及经验活动，指导案例又不系统，刑事审判部门与其长期困顿于一种不能清晰言说的状况置刑罚机制于风险之中，面对一个不信任法律人却深度渴望规则的社会，它必须有所作为。可见，破解量刑路径和逐步攻克量刑的难题此时已是“箭在弦上不得不发”。这一点以下文本出台的顺序大致能予说明。2001年至2003年，山东、浙江、上海等地一些基层法院尝试制订量刑指南，其中姜堰市法院于2003年公布《量刑指导意见》；2004年它的上诉审法院泰州市中级法院，以及江苏省高级人民法院先后向社会公布《量刑指导意见》、《量刑指导规则》；2005年，最高人民法院起草并试行《量刑指导意见》、《量刑程序指导意见》，2009年最高人民法院将其连同《关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》，试行于全国百余所法院。{1}2010年10月在全国法院系统推行量刑规范化。
最高人民法院《量刑指导意见》分为量刑指导原则、量刑的基本方法、常见情节的适用、常见犯罪的量刑、附则等五个部分。主要内容是：⑴明确量刑原则与任务，保证同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，判刑基本均衡；⑵细化量刑步骤和情节调整刑度的基本方法；⑶确定13个常见情节的适用比例；⑷选择交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃、走私贩卖运输制造毒品、强奸、非法拘禁、抢夺、职务侵占、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、掩饰隐瞒犯罪所得及收益等15个罪名，根据典型情节形成基准刑，细化处罚等级。
由量刑规范化引起的此番量刑改革具有重要意义。⑴作为系统建立量刑说理机制的初始步骤，量刑实体指南为刑法理论提供了评估对象，也为法官总结个案规律提供了参考系数，量刑思维由此得以系统展开，量刑技术有所定型，解开量刑难结就有基础条件；⑵通过论证量刑指南的作用定位，辩证其与量刑规范化的关系，进而准确掌控量刑制度改革的方向；⑶通过详订规则抵御内外压力，并且形成对偏离量刑实体指南行为的程序控制，生产出更具生命力的记载量刑经验的判例方式。
二、检视量刑指南的作用定位
应当说，法院制订量刑指导意见的总体目标是清楚的，清晰量刑步骤和方法，实现量刑均衡。文本的具体作用是侧重规范还是指导，制订者立场却并不那么明确。目前，量刑规范化已是耳熟能详的政策术语，诸多量刑文本既将“规范法官裁量权”作为开篇之辞又将“指导”放在标题醒目位置，使得两者关系有些微妙。
规范裁量权的有效做法明显是详定量刑标准，量刑步骤与情节适用标准越细致越具体，法官裁量空间也就越小。早些时候地方法院制订量刑文本是要改变辖区内相同性质、相似情节的行为人被判处刑罚差异过大的现象，因此除江苏省高级人民法院对量刑原则、量刑基准、量刑要素、量刑要素适用规则等做框架性要求外，其他法院的指导意见都在法律框架下明确常见犯罪的量刑基准和情节适用力度，最高人民法院《意见》选择后一形式，同样表明其具有系统规范量刑活动的意图。
规范裁量权的另一有效做法是促使法律人遵循文本。由于量刑指南采取规范表述方式，根据惯例，其效用与同级准司法解释相近，加之行政隶属关系和各级政法部门协调推行改革的背景，制订者一般不担心审判法官更不担心控辩双方是否遵循。但尽管如此，最高人民法院还是在《意见》中明确，“独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。”可见，利用比例和程序双重控制裁量权的意图也很明显。
无庸置疑，只要是在刑法框架内细化量刑要求，文本必有规范的效果，况且任何权力都应受到制约，法官拥有普通人的共性包括弱点，他们的裁判同样得守规则。不过，标准化处理挤出司法腐败和偏见的同时会排斥法官基于个案事实和道德良知做出判断的行为。一个直接应用法律的人不能自主解释法律更是违背司法规律。至于个案经验的源流如果被条条款款截断，量刑“规范化”同样难有正果。对此制订者已有警觉，早些时候，最高人民法院允许审判法院通过审判实践检验《意见》确定的具体犯罪的量刑起点的准确性，验证情节比例适用的效果，这意味着审判法院不只是被动遵循者。2010年全面推行量刑指南后，该院仍然允许审判法院行使上述裁量权。但这仍不表明《意见》定位是合理的。
从我国司法决策特点看，最高人民法院是当然的定罪量刑指导者，也通常被认为是规范者。事实上它的能力与这样的定位未必相符。首先，以文本形式指导和规范量刑对制订者的要求很高，指导者理当比审判法官更能洞察量刑规律，更有量刑经验，更能预测时势变化和跟进调整量刑制度。但根据现有程序的设计质量和量刑步骤的具体要求看，最高人民法院因远离个案实践而不比主审法官知道得更多、更系统或者说更透彻。其次，越是贴近具体犯罪事实和具体适用法律的人，越是清晰刑法条文的价值指向和熟悉规范的逻辑结构，进而越是清楚规范的运行原理，就越是清楚哪些规范不尽完整和如何予以司法弥补。即便法官在量刑时是基于经验直觉，按美国学者波斯纳的话说，他是基于某种“无言之知”，{2}一审和上诉审法官却仍是最能验证包括证伪量刑指南提供的方法、步骤的一类人，因而很难想象他们纯属被规范和被指导的对象。
另值一提的是，最高人民法院采取准规范解释的范式或多或少会放大审判法官的遵从心理，淡化自身的说理意识，由上而下推行文本还会吸引法官群体目光向上，以致他们忘记自己才是经验的原创者，忘记个案公正结论须由内心流出。尤其是在全国性量刑指南推行致使那些原生于基层法院的量刑指南退出历史之际，如何保留个案经验之活水源头，如何令某种学徒式经验为法官群体所共享，令司法规则为法官群体所共守，如何形成一套经得起理论拷问和实践验证的方案，都是文本制订者必须面对的问题。
要言之，既然最高人民法院制订量刑指南是不得已而为之，审判法官的主导作用就应当受到重视。为此，《意见》的存在价值和主要任务是准确系统记载量刑经验。具体地说，与忙于自上而下统一标准或者强力规范量刑相比，最高人民法院把自己放在经验汇总者和宏观指导者的位置，在尊重个案裁量的基础上明确要求法官说明判罚根据及理由，更有可能畅通法律人尤其是法官的经验渠道，有效汇聚和归类量刑的“临床”经验，进而遵循司法规律且准确表达自身的社会担当。
三、确认量刑指南的重大突破
通过系统研读量刑指南，人们不难发现，由于建立在深厚经验的基础上，最高人民法院在细化量刑步骤方面取得了重大进展。
第一，利用犯罪的等重线原理，择用占刑事案件总数的90%以上的15个罪名，定型量刑步骤和明确量刑的具体要求，能够起到举一反三的效果。而且这些常见犯罪的量刑步骤和具体方法因反复验证，及时调整或者充实，而更具普适性和指导性。同样，最高人民法院选择故意杀人罪和故意伤害致人伤残及死亡的情形明确死刑适用的标准，也起到了指导司法的明显效果。因为面对触犯其他罪名且故意致人死亡的情形，法官自然而然会比照以上标准，判断应否适用死刑。
第二，明确适用基准刑概念，并将其细分为量刑起点和基准刑，由此在法定刑幅度内，刑格呈等级分布且富有弹性。这集中表现在抢劫、强奸、故意伤害、贩卖毒品等犯罪的量刑要求中。《意见》明确要求：抢劫一次可以在三至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点，抢劫致人严重伤残或者致人死亡的情节以外的加重情节只能对应十至十二年的基准刑，这无疑清晰了多年困扰量刑的疑点，后者还将基准刑合理控制在加重法定刑幅度的最低点。由于法官还可以在量刑起点基础上，根据抢劫致人伤亡的后果、次数、数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，不同法定刑幅度内基准刑的等级分布会随着《意见》的适用有所清晰，一段时间后，文本制定者还可能通过量刑数据而对其有所定型。
第三，将对应量刑起点或者基准刑的事实明确为能够反映个罪行为特性的事实。《意见》首先择取表征该罪特质的行为手段、数额或其他结果等构成事实对应确定量刑起点，其次要求将那些能够反映行为危害程度和罪过程度的手段、结果甚至动机等事实因素作为进一步确定量刑基准的事实，这样做明显改变了传统量刑理论对情节的分类方法，在传统理论中，内在于行为的事实与行为前后的酌定情节被统称为酌定情节，它们之间的层次作用往往由此混沌模糊，《意见》如此运用量刑事实明显有利于完整评价犯罪和清晰量刑情节适用的层次。
应当看到，在众多量刑事实中分离对应量刑起点和基准刑的事实并非最高人民法院的独创，早些时候，学者中有人提出应将构成事实作为确定基准刑的事实，“量刑基准是指对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。”{3}后来司法部门吸收这一概念，比如姜堰市法院量刑指南，主要根据犯罪后果、次数、数额、手段等事实在法定刑内确定刑格，然后才适用从宽或从重情节。但最高人民法院在《意见》中对基准事实的界定更明确，所谓基准事实是能够反映行为客观危害社会程度的构成事实。由于这些事实的提取主要是透过罪状的提示，它们均先于反映行为人刑事责任年龄、未完成形态等法定情节之前运用，进一步突破了传统量刑理论的套路。过去很长一段时期，法定情节优于酌定的情节，往往令内在行为过程中的情节层次不甚清晰，此次破解分离犯罪情节内在层次的难题后，量刑层次进一步豁然清晰。具体地说，由于客观危害程度情节用于确定基准刑，反映罪过程度的情节反而更有可能用于调整刑度，进而犯罪情节得以完整评价。
第四，最高人民法院量刑文本的优点还在于有序展开一个由一般行为到特殊行为，由客观行为到心理事实，由行为到行为人事实因素的评价过程。⑴运用对应量刑起点的事实，初步评估犯罪的一般危害程度；⑵根据具体犯罪结果、手段或者次数等反映客观危害程度的事实，在量刑起点上确定基准刑，至于具体量刑中应否提取第二层次的事实，由法官根据个案特点定夺；⑶根据文本提示的13类情节，细致甄别个案中须予提取的情节，调整刑量；⑷形成量刑结论且说明理由。{4}
还须强调的是，只要直观司法裁量活动或者透过相关司法解释内容，不难发现那些反映犯罪客观危害程度的数额、次数以及反映该罪典型特征的手段等事实其实早就被用于确定具体犯罪的基准刑量。最高人民法院量刑文本的贡献不过是确认和提炼了基层法院的量刑经验而已。可见，尊重法官具体审判经验，量刑制度化才可能取得进展。
四、结论
法律的生命基于经验，“法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验教训中发现的”，“法律是法庭的功劳而非立法的功绩。”{5}在刑罚这一传统裁量领域，量刑文本尤应是司法思维的载体，至少文本制订者观察分析个案裁量过程及结论，真正称得上是经验的东西才会浮现。最高人民法院量刑文本在相关制度取得的进展就得益于对个案裁量经验的总结。尽管他们走出概念法学“构成事实”窠臼仍显不经意，司法思维的变革却可能由此拉开帏幕。更重要的是，随着犯罪事实的内在分层评价，法官还原评价个案事实细节逐步完整刑罚的评价，不只是让公众看到个案的公正，定罪抽象思维由此向量刑具体思维的转位也会由此显露出来。这反而是实用思维对刑法理论的一大贡献。
特别须予强调的是，记载字义是被动的，但记载经验与记载事实有所不同。对此社会学家已告诫人们，有时“‘经验事实’是一些在科层机构指导下技巧生疏的人收集的。他们忘记了社会观察要求高度的技巧和敏锐的感觉，人们只有将富有想像力的思想潜入到社会现实中，才能真正有所收获。”{6}这就是说，单靠观察记载事实揭示不了量刑规律和经验，因为经验本身是法官解释法意的产物，它必以富有创意的形式存在。可见，在量刑活动中梳理法官认知脉络、提取经验和发现实践智慧必须渗透记载者的价值取向和理性分析，否则就会记载失实。
用文本形式记载经验表明探寻量刑规律和验证规则的活动都得沉入审判实践，而不是调研人员围绕关键人物的意向组织材料和确定标准，或者由政策研究部门做做书面材料即行抛出。而且作为经验载体，无论哪一级法院的量刑文本都应以自愿遵守为要义；法官是基于保持自身活动规则的一致性而不是行政服从遵循文本，他们说明理由的偏移行为被允许表明经验远要比经验载体有意义。毕竟“属于法的世界的形象，必须用两种方法才能避免被伪造：…规范主义的方法和自然主义的方法。”即“法学家的世界形象是‘受自然和社会的世界的’的‘日常经验’影响的。”{7}量刑原理概莫能外。
记载者的心态比指导者开放，他无须藏拙。{8}因此，⑴向社会公开的量刑文本应随理论质证而不断完善。⑵充分发挥程序控制作用，借助于控辩双方就基准刑确定与情节运用根据所展开的辩论，总结个罪量刑规律，通过控辩双方的观点碰撞，利用法律人的共同经验，完善量刑规则和量刑方案。⑶当常规经验模式不适合个案情况时，记载者应当允许法官附理由另行择定量刑标准，这样一来，在不得不用规范语言定型个案经验的当下，刑事法官的经验源流不至被截断。⑷在不突破最高人民法院《意见》的前提下，倡导各审判层级制订实施细则，使承担大量一审案件的基层法院有运行和完善量刑规则的空间，在实践经验成熟的情况下，进而推动最高人民法院文本的完善。⑷文本定位于记载经验，法院和法官的关系才不致倒置，法官的能动思维才可能被真正调动起来。
贴近个案记载经验还令法院及法官合理利用其与典型案例、数据指导的互补关系，避免自身陷入文本迷信和技术陷阱。从文本来说，法官一味恪守无异于削足适履，因为文字的抽象记载会滤掉背景及条件要求，记载者能力限制还可能导致文字走样。从刑事法规律来说,“刑事司法所确立的是个别公正，个别公正是指在一般公正的指引下，对个别人、个别案件处理的公正。”{9}因而在量刑领域确立一套系统周密的普适标准既不必要也不可行，文本作用只能是清晰基准刑和合理划分情节层次，前者还须根据统计数据变化有所调整，至于情节具体适用得靠程序控制下的法官裁量，此时最高人民法院不可能代行法官的权力。
从法院发动量刑改革的原因和结果上看，改革者会发现其所苦心构建的量刑标准其实不能帮助法院及法官解决疑难案件的量刑问题。比如，即使刑法修正案（八）把类似许霆之类的量刑基准降至十年至无期徒刑的法定刑等级，行为人受诱惑盗窃的情节至今仍不能从量刑指南中得知具体的比例，此时文本制订者还权于法官，由其综合全案事实找到宣告刑并说明理由，才有可能真正树立司法的权威；又如，在李启铭校园交通肇事案中，按文本的要求，对其量刑起点应在二年以下，即使另伤一人提高基准刑至二年徒刑，加上他的赔偿情节，行为人领刑应是二至三年，而事实上，该案行为人受刑六年，据说这还是基于他积极赔偿才没判七年。看来，文本在关键时候仍没有帮助法院扛住舆论的压力。由于深化量刑改革的重点显现出来——构建量刑程序，帮助和促成法官说理。因为只有控辩双方就量刑情节、步骤和结论进行辩论，只有判罚时说明宣告刑的理由，法官才不再能藏匿其无所用心或别有用心，此时他必须说明“何以可能依据逻辑的，步步相连的推理获得这一决定，哪怕它实际是（法官）依据自觉获得的，（解说）仍能制衡其容易出错的直觉推理。”{10}进而，由此形成的典型案例库和系统量刑数据等更成熟的记载经验制度方式才会最终替代文本的作用。
最后须予说明的是，尽管量刑文本的制订已引发“缘木求鱼”的批评，我们仍更看重这一现象的积极影响，这不仅因为它本身已取得一些进展，还在于它的出现已经促使理论视线更大程度地关注量刑思维的整理问题。事物总是具有两面性，尽管量刑指导意见最终可能随着量刑改革逐步消失，它的缺陷却令人们由质疑转而深度观察量刑过程和系统总结量刑规律，这对于破解实现量刑公正的有效路径是大有助益的。
（作者单位：西南政法大学）
【注释】
{1}袁定波：“最高人民法院：首次披露量刑规范化改革试点目标”，载《法制日报》2009年8月11日第1版。
{2}［美］理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第235页。
{3}详见周光权：“量刑规范化：可行性与难点”，载《国家检察官学院学报》2004年第2期；薜剑祥：“《江苏省高级人民法院量刑指导规则》制定的背景及说明”，载《刑事审判参考》第48集，法律出版社2006年版，第127页。
{4}这一量刑思维规则尤其有助于解决情节犯的量刑问题。就情节犯而言，立法者似乎将情节的定性定量作用都交由司法裁量，而受“定罪情节不得用于量刑”的所谓规则支配，在定性与定量情节界分不清时，根据哪些事实对应确定基准刑，有无必要提取目的动机、手段对象等情节调整基准刑，目前似无方案可循。而由此框定基准事实，量刑起点和情节层次就会清晰起来。
{5}［美］罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第122页。
{6}［美］C·赖特米尔斯：《社会想像力》，陈强等译，三联书店2001年版，第81页。
{7}［德］恩吉施语。转引自克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第163页。
{8}多数情形下疑难案件往往意味着常规量刑方法步骤不敷应用。比如利用取款机故障盗取银行巨款、利用电信充值系统故障反复充值非法牟利、盗窃巨额游戏币出卖获益等，如果按盗窃数额将基准刑定为十年至无期徒刑，运用情节比例降低罚度时，而且按通行规则行事，刑罚偏重，此时，法官只能在良知支配和在法律框架下打破量刑常规。于是特例一次次否定文本必然引发人们对其存在价值的质疑。其实，文本遇到的挑战也是典型案例或数据指导遇到的挑战，因为三者都是经验产物，案例不过比文本的指导作用略强而已。
{9}陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第338页。
{10}［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第103页。
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