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【201223027】我国未成年人犯罪前科封存制度的实施及其完善
文/张子敏，花秀骏
《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定了未成年人犯罪前科记录封存制度，修正后的刑法第一百条第二款规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款（第一款）规定的报告义务。”但在司法实践中，这一法律原则还需要配套的法律实施细则来实施和完善，更需要司法实践的总结、提炼和制度及理论上的细化。未成年人前科封存制度是未成年人前科消灭制度的重要内容，既是一项重要的司法制度，也是法院的一项社会管理创新工程。
一、未成年人犯罪前科封存的理论与实践探索
（一）未成年人犯罪前科封存是犯罪人权益与社会利益平衡后的结合点
未成年人犯罪前科记录封存是指人民法院对未成年人被告人作出有罪判决以后，经过一定的时间，通过若干程序，对符合相关条件的未成年人裁定封存其犯罪档案的少年刑事司法救济制度。
前科封存是与前科报告相对的一个法律概念。前科报告制度是指受过刑事处罚的人，在入伍就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。自古以来，人类社会就有将犯罪人标识出来的愿望，最初是在犯罪人的身体上刻印记作为标志，现在这种方式虽然已经退出舞台，但人们又用另一种方式——犯罪记录替代了它。社会通过制定和运用法律为实施犯罪行为的人贴上“犯罪人”标签，以此作为区别其他公民的符号，希望这些醒目的标签能够加深犯罪人的羞耻感，提醒他们不要忘记因背叛社会所遭受的痛苦而再犯同样的错误，同时也告知社会需要加强对他们的教育与管理，以修复其个人生存规则的缺陷，使之符合社会规范的要求。从某种程度上而言，犯罪前科制度是在刑罚执行完毕以后继续发挥刑罚效应的一种惩罚制度，是基于国家和社会自我防卫的需要，但它的实施也带来一些消极影响。犯罪人因为带有前科印记会在就业、就学等各方面遇到种种难题，甚至受到不公平的待遇，严重影响着他们重归社会的信心，使一部分人感到前途渺茫，价值观发生扭曲，进而重新违法犯罪。因此，从保护犯罪人个体利益的角度而言，前科制度的设立有违平等、公平的原则。犯罪前科的消灭是犯罪人个体利益与社会公共利益之间的博弈，完全废止犯罪前科记录制度不符合当前的中国社会现实，精选一些社会群体{1}进行有条件、有限制的犯罪记录封存则成为个体权利和社会利益交锋与妥协的平衡点，而曾有犯罪前科的未成年人则成为首选人群。这是由于未成年人正处于青春发育期，正是长身体、长知识、世界观逐步形成的过渡时期，也正处于社会人格形成的重要时期，他们往往行为幼稚、不成熟、不定型，好学善仿，辨别是非能力差，未成年人由于生理和心理上的特点，更容易受到不良社会环境的侵蚀和毒害，在行为上易与传统的社会规范包括法律规范相抵触，从而走上违法犯罪道路；另一方面，未成年人相对成年人而言，犯罪的个性心理尚未形成固定的模式，具有较强的可塑性，更容易受到矫治。
如今，未成年人犯罪已成为全球最为关心的重大问题之一，未成年犯罪人作为社会的弱势群体，其权益也特别容易受到侵犯，国际社会特别关注未成年犯罪人的权益保护情况。《联合国少年司法最低限度标准规则》第21条第2款规定：“少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”明确了只要犯罪时未成年，其后果不应对其成年以后的生活有任何影响。《联合国少年司法最低限度标准规则》第21条第1款规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。”但刑法修正案（八）颁布之前，由于我国缺乏相关具体制度的配套，少年缓刑犯的上述权益经常受到剥夺或者克扣。有些学校经常以教育部门或者学校的管理规定为由拒绝少年缓刑犯重新回到该校学习，或者发现录取的新生为少年缓刑犯时即取消其入学资格。2003年，江苏省镇江市京口区人民法院判处的被告人董某通过高考以优异的成绩被江苏大学录取，但在高考前期董某连续猥亵妇女和儿童6人，京口区人民法院鉴于其良好的悔罪表现和家庭帮教条件决定判处其有期徒刑3年，缓刑3年，并会同市中院、团市委、市妇联、司法局的有关人员专程到江苏大学与校领导联系，帮助董某解决入学问题，但校方以该生曾有刑事污点记录有损校方声誉为由拒绝录取董某。尽管董某没有向现实屈服，在缓刑考察期内他通过自己的刻苦学习取得国家计算机等级考试二级证书和大学英语六级证书，但他内心最大的希望——重新踏进高校的大门却一直未能实现。
（二）未成年人前科封存制度的价值取向
未成年人前科封存制度的构建应以有利于未成年人为根本价值取向，以实现未成年人的最佳利益为基本原则。对未成年犯罪人来说，前科封存不是谎言、不是庇护、不是纵容；而是挽救、是保护、是激励。未成年人前科封存制度最直接的目的就是最大限度地保护和挽救失足未成年人，宽容地对待其犯下的罪错，使其可以重新做人、重返社会。正如刑法学之父贝卡利亚曾说过的“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性而是刑罚的延续性。因为最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”{2}毋庸置疑，从更宏观的意义上看，未成年人前科封存制度不仅仅有利于未成年犯罪人，最终受益的将是整个社会。未成年人前科封存制度也是国际社会所要求履行的义务。我国未成年人保护法第四十四条也规定：“人民检察院免于起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人，复学、升学、就业不受歧视。”我国预防未成年人犯罪法第四十八条规定：“依法免于刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位不得歧视。”
（三）未成年人前科封存制度的功能定位
如前所述，未成年人前科封存制度主要是对犯罪记录的消除，而不是对犯罪事实的绝对消除。在知情的熟人之间未成年人曾经犯罪的事实永远无法消除，何况在网络信息时代，犯罪的情况很容易被传播、扩散，因而很难做到永远不被发现。而且，如果过于强调对前科绝对的消灭，甚至不允许提及，还会造成社会诚信之缺失，不利于社会的发展。比如，可能会导致简历造假、履历造假的行为。所以，对前科绝对的消灭是不可行的，对个人与社会也没有好处。因此，前科消除制度只应是帮助未成年犯罪人跨过一道门槛，即法律法规对有前科者设置的限制其资格与权益的门槛。未成年人跨过了这道门槛，并不是终点，其要想真正融入社会，真正被社会所接受，还需自己的努力。相对于使未成年人“骑上马”的矫正、教育工作，未成年人前科封存制度为未成年人解决的是“送一程”的问题，未来还有很长的路需要未成年人自己去走。
可见，未成年人前科封存制度的主要功能是在形式上消除社会上的单位或个人对未成年犯罪人进行歧视和实行差别对待的借口，从而为真正悔过的未成年犯罪人消除融入社会的障碍。当然，我们不能将消除社会歧视完全寄托于前科封存制度上，未成年犯罪人是否真正能够不被社会歧视，关键还是看其是否已经真正转变为一个品行端正并能够真正适应社会发展要求的人。
（四）兄弟法院对前科封存的积极探索
在2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》颁布之前，全国各地均有法院对未成年人前科封存制度进行了探索，主要是依据中央政法委2008年12月下发的《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中提出的“有条件的建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。2008年，山东省青岛市李沧区推出的前科封存制度，由该区政法委、公检法司等相关参加的联席会议，通过审查，决定对被判处缓刑、急需就业的未成年人的犯罪记录予以封存，档案封存以后，这一犯罪记录将不会出现在个人档案中，对升学、就业都不会有影响。适用条件规定上必须是家住李沧区，初犯，被法院判处3年以下有期徒刑、拘役。
此外，山东乐陵、宁波海曙区人民法院也推出前科封存制度。宁波海曙区人民法院规定被判处缓刑的青少年犯在面临升学、复学、就业及参加相关技术技能资格考试时，依照规定设定的条件与程序，将其犯罪记录予以封存保管。前科封存适用于考察期间确有悔改表现，成绩突出且考察期满后1年内无不良表现的青少年缓刑犯，须有本人提出申请，严格按照申请、受理、审查、报批、送达等程序进行。前科封存的档案由评审委员会负责保管，进行专项管理，实行严格的保密制度。非经评审委员会同意，任何人不得借阅、复制、摘抄、更不得泄露档案内容。如被封存人再次犯罪或者丧失前科封存条件的，则取消其封存资格。
二、未成年人前科封存制度的具体内容
2009年最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要》明确提出建立未成年人犯罪前科消灭制度，并要求明确其条件、期限、程序和法律后果；刑法修正案（八）实施后仍有部分问题需要明确，笔者拟就相关问题进行探讨。
（一）未成年人前科封存制度的适用对象
笔者认为，从未成年人前科消除制度的价值目标与功能定位来考量，未成年人前科消除制度的适用对象应是所有犯罪的未成年人，但是必须考虑到社会民众对犯罪人的态度，中国几千年的文化传统使“罪有应得”、“自作自受”等观念深深扎根于中国人的传统观念中，故对一些社会危害性极大或者情节极其恶劣的少年刑事案件，也不适宜适用前科封存制度，故刑法修正案（八）第一百条第二款明确规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”。被检察机关确定有罪但是检察机关对其作出不起诉决定的未成年人，也存在档案封存的问题，但因为不存在法院判决有罪的宣告，即不存在前科，所以检察院决定不起诉的案件不属于未成年人前科封存制度的对象范围。
（二）时间条件，即判处各种刑罚及执行刑罚后需要多长时间才能申请前科封存
笔者认为，前科封存是前科记录的相对消灭，体现的是前科不公开，需要突出即时性，较长的考验期将不利于前科的不公开，否则在考验期限内，由于没有前科封存的限制性规定，相关记录必将流出，流入社会，使得后续的前科封存没有意义。因此，笔者建议，前科封存应当以不设考验期为原则，以设考验期为例外，根据所宣告刑罚种类或刑期长短的不同，分别予以规定。具体而言，对于定罪免刑或者单处罚金刑，由于情节轻微，不致再危害社会的犯罪，判决生效后被告人即回归社会，因此，从判决生效之日起实施前科封存；对于判处管制、拘役、有期徒刑或缓刑的，由于涉及剥夺或限制被告人一定期限的人身自由，应当从判决执行完毕起实施前科封存，刑罚执行期间即为前科封存的考验期。考验期内前科记录由相关司法机关暂时封存，除非刑罚执行需要，不得流转。{3}
（三）表现条件，即判处各种刑罚后需要具备何种积极条件或消极条件才能申请前科消灭
笔者认为，前科封存的表现条件不宜过宽，也不宜过严，对被判处管制、拘役、有期徒刑并予以缓刑的人员，在封存考察期内结束后，即可申请前科消灭，因为在缓刑考察期内如果重新犯罪或严重违法，会被撤销缓刑；被判处实刑刑满释放的人员，在刑满释放１年之内不得重新犯罪或有严重违法行为才能申请前科消灭。
（四）程序设计，即当事人通过何种形式向哪个司法机关申请前科消灭
国外的立法和司法实践往往采取自动封存与申请封存相结合的形式。自动封存是指在一定条件具备后，无须申请，司法机关径行封存，申请封存是指需要经过申请以及法院裁决的封存。对于定罪免刑或单处附加刑的情形，往往适用的是情节轻微，不致再危害社会的犯罪，因为其本身具备适用前科封存的条件，未成年被告人从判决生效之日起即回归社会，存在复学、升学、就业的即时性的刚性需求，不宜再履行繁琐的封存程序，此类情况从判决生效起相关罪刑记录即由司法机关封存，其个人或单位人事档案及记录均不得显示前科的存在。
申请封存的程序主要有：1.法院在宣告判决或者判后帮教时，刑罚执行机关在刑罚执行期间或者缓刑、假释考验期间，社区矫正组织在社区矫正过程中，应当告知符合条件的未成年人申请前科封存的权利、条件和程序。
2.当事人应该通过书面申请的方式向法院提交相关前科材料，申请可由本人、法定代理人、监护人、司法行政机关提出，法院在接到申请后，指定原审判组织负责审查，对行为人本人及前科犯罪的基本情况、申请封存前科的事实与理由，行为人的思想认识和实际表现材料进行核实，并调取有关证据和档案材料进行综合评估，做出是否封存的初步决定。根据需要法官可以委托公安机关、社区矫正机构进行调查，也可以自行调查。调查时应当听取被害当事人的意见，如当事人尚未成年，还应听取其监护人、法定代理人以及学校和主管行政机关的意见。调查结束后，还应当听取相关单位和组织的意见，允许当事人有申辩的机会。法院在审查决定的基础上作出是否封存的正式裁决，并将法律文书送达当事人、其它相关单位。
3.封存执行机关应建立专门的未成年人犯罪档案库，由专人进行管理，档案一经封存，相关单位应当及时采取适当的处置措施，实行严格的保密制度，不得对任何机构和人员公开，非经同意，任何人不得借阅、复制、摘抄，更不得泄露档案内容。其它单位收到前科封存协助执行通知书后，应及时将档案中的犯罪记录材料抽出，协助司法机关予以封存，前科档案封存后犯罪记录不会出现在个人档案中，对升学就业等不会产生影响。
（五）未成年人前科消除制度的救济机制
未成年人前科消除制度专门针对特定的未成年犯罪人而设计并产生上述相应的法律效果。但是，无救济则无权利，未成年人前科消除制度的救济机制亦必不可少。要想使未成年人前科消除制度在运行时能够避免形同虚设，立法上除了要明确规定该制度的法律效果，尤其是司法机关和有关部门、人员的义务，还必须明确规定违反法定义务的法律责任、制裁措施，明确规定未成年犯罪人的权利救济途径与救济措施。比如，在新刑事诉讼法的司法解释中可作如下规定:“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。被封存的犯罪记录，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，必须通过正当的法律程序进行，并且应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密，否则，要承担相应的法律责任。权利被侵犯的未成年犯罪人有权利根据有关法律规定追究侵害人的法律责任。”
（六）前科封存的配套机制
由于刑事案件是公安机关负责侦查，检察机关负责提起公诉，法院负责案件的审判，司法行政部门负责缓刑人员的考察，这种流水作业的形式使得未成年人犯罪记录也需要公、检、法、司等部门的分工合作，在各自的工作环节做好相关材料的封存工作。法院是犯罪记录封存的决定者，公安机关是犯罪记录封存的执行者，检察机关是犯罪记录封存的监督者，社区矫正组织是行为人表现情况的见证者。
为保证犯罪记录封存的顺利实施，检察机关在对未成年人与成年人共同实施的犯罪实施起诉时应实施分案起诉，如果一份判决书上既记录成年被告人的处理结果又记录未成年人的处理情况，由于成年被告人与未成年被告人适用不同的刑罚执行机制，虽然对未成年人适用前科封存处理机制，可未成年人在执行刑罚时的机制对成年人的犯罪是公开的，如果是同案处理的话，必然使未成年被告人的前科封存流于形式。
未成年人适用前科封存制度实施以后，原有的未成年人犯罪原因社区调查制度、未成年人羁押制度、社区缓刑考察制度也需要进一步完善和细化，尽可能减少未成年人犯罪信息流入社会的渠道。
三、未成年人犯罪前科封存的法律后果
未成年人犯罪前科被封存后，未成年人在法律上即被视为从没有犯过罪的人，其应有的公民权利即刻恢复，任何人不得歧视。具体法律后果有：
第一，犯罪事实不得在对社会公开的户籍、学生、人事等各种档案中载明，不得在法律规定以外的场合公开披露;在复学、就业、升学以及从事法律没有明确限定的职业时，与其他人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。
第二，前科报告义务的免除，即未成年犯罪人在今后的人伍、就学、就业时将不再向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，法律另有规定的除外。
第三，未成年犯罪人即使重新犯罪，司法机关也不得引用其前科犯罪记录，其前科亦不能作为对其适用累犯或再犯而对其从重或加重处罚的原因。
第四，对于封存的犯罪记录，包括司法机关自身也不可随意查询和提取，必须有合理的法律依据并通过正当的法律程序才可进行。
但是，应该注意的是，未成年人前科消除制度只是在形式上消除前科，未成年人对于其犯罪前科没有主动告知的义务，但社会和他人即使通过某种途径知晓了其前科，也不应视为侵权。否则，可能会导致未成年人前科消除制度在实施中的异化，即未成年犯罪人一味追求获得“消除证书”，追求一劳永逸，而且会造成说谎有理，诚信缺失。况且，前科是否消除需要法院来判决，也可能有判决不公的问题。所以，不应将前科消除制度绝对化，不应使之成为未成年犯罪人的一个护身符。
（作者单位：江苏省镇江市京口区人民法院）
【注释】
{1}朱莉青：“个体权利和社会利益的交锋与妥协”，载《中国特色少年司法制度改革与完善研究》，法律出版社2012年版，第495页。
{2}［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1996年版，第46页。
{3}张屹：“谈建构未成年人前科封存机制的几点设想”，载《中国特色少年司法制度改革与完善研究》，法律出版社2012年版，第365页。
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