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【201221068】侵占罪、诈骗罪与盗窃罪的构成辨析与实务难点
文/肖怡
刑法中的每一个罪名都不是完全孤立的，它总是与相关罪名之间通过千丝万缕的联系而形成一个犯罪共同体，盗窃罪与侵占罪、诈骗罪之间正是因为法益之间错综交汇的缘故使得实践中相关这几个罪名的疑难案件出现辨析上的争议。要想从实质上理解和把握盗窃罪与侵占罪、诈骗罪，需要跳出单纯从正面认识某一犯罪构成的思路，把这三个罪名放入到整个侵财犯罪共同体中，将研究视点聚焦于规范与事实之间，通过“规范目的——类型化特征——生活事实——本质特征——规范目的”的思辨过程，以规范保护目的的实质解释论方法辨析三罪间的区别与联系，从而在此罪与彼罪间的关系中找到各罪的本质特征，实现注释刑法对疑难案件的解释功能。
一、盗窃罪与侵占罪的根本区别
从定义上看，盗窃罪与侵占罪是完全不同的内容，因此，一些司法工作人员往往把代为保管物、遗忘物、埋藏物作为侵占罪的本质特征，认为对这些财物拒不返还的行为就是侵占罪，而非盗窃罪，更有将侵占罪理解为是较民法中的不当得利行为更为严重的认识，对此，笔者不敢苟同。很明显，盗窃罪的法定刑比侵占罪的法定刑设置得更重，盗窃罪的社会危害性比侵占罪重的原因从立法目的上分析，是由于盗窃罪是将他人占有的财物非法占为己有，而侵占罪只是将自己合法占有的财物变为了非法占有，因此不管是从行为的方式还是行为人的主观恶性来看，盗窃罪都比侵占罪重，这才是立法需要设置两个不同罪名的本意所在。
根据上述立法目的，盗窃罪和侵占罪的根本区别在于：行为人产生非法占有的目的时，财物是归谁占有的。这里的占有不是民法所有权中的占有，而是一种事实上的占有、控制、支配状态，与前文所言的盗窃罪具体保护法益——事实上的占有状态是一致的，包括了物理上的占有和观念上的占有两种情况。物理上的占有一般指财物与人身具有紧密联系的情形，观念上的占有包括能够根据一般社会观念或者法律认知推定出的占有。当行为人先产生非法占有目的，将属于他人事实上占有状态下的财物非法占为己有时，行为人就构成盗窃罪；反之，事先财物属于行为人的事实上占有状态下，之后行为人才产生非法占有为目的将自己合法占有的财物变为非法占有的，行为人构成的是侵占罪。简而言之，关键是认定非法占有目的产生在前，还是行为人合法占有财物的状态在前。
围绕上述盗窃罪与侵占罪区别的关键点，可以解决以下几个难点问题：
关于盗窃遗忘物与侵占遗忘物的问题
遗忘物并不是区分盗窃罪与侵占罪的根本点，因为遗忘物可以被侵占，也可以被盗窃。对于占有遗忘物的行为性质的认定，依赖于该财物所属的事实上占有状态的认定。如，1.甲买东西把包落在了柜台上离开了，柜台主人乙捡到包拒不返还，则乙的行为构成侵占罪。因为当甲把包落在柜台上离开后，包就应该由柜台主人代为保管，即包此时事实上的占有状态应该归属于乙，乙之后产生非法占有目的拒不返还，构成侵占罪（当然，如果乙是看见甲落下包离开但没有提醒，待甲走后才藏起来，构成的则是盗窃罪）。如果同是这一个包，也是落在同一个地方，但是捡到包的不是乙，而是另一个买东西的丙，则丙属于以非法占有为目的将乙代为保管的财物非法占为己有，构成盗窃罪。
2.宾馆的顾客将行李落在房间内，宾馆工作人员捡到拒不返还的构成侵占罪；但是如果是后住店的顾客发现并占为己有拒不返还的，则应该构成盗窃罪。
3.出租车后排座椅上放的乘客落下的财物，如果被出租车司机捡到拒不返还，出租车司机构成侵占罪；但是如果是被后上车的乘客捡到不还，则构成盗窃罪；如果是司机的财物暂时放在后排座椅上，后上车的乘客以为是前一乘客落下并捡走不还的，仍然构成盗窃罪。因为即使认为是前一乘客落下的，他也应该明知在出租车这样一个特定区域里，这时财物事实上的占有状态应该是归属于出租车司机的。
4.客人临走时将包落在了主人家，客人过了三天回来索要，主人以各种借口拒不返还的行为构成侵占罪。因为这三天时间里，对包事实上的占有控制状态已经属于主人；而如果客人在刚离开主人家时就想起包没带走便立即回去索要，或者客人还未离开主人家而只是暂时离开座位到阳台上打电话，回去发现包不见时向主人索要，但主人拒不返还的，则主人构成盗窃罪，因为这时客人只是短时间离开，对包事实上的占有状态仍然属于客人。
5.甲在公园长椅背后的树丛中打电话，其包放置在长椅上，乙路过以为是谁丢失的便捡起包，事后拒不返还，乙的行为构成侵占罪。因为这时包处于无人看管的状态，乙捡到包形成了事实上的占有状态；而如果甲在公园长椅上打电话，其包放置在长椅的另一端，乙路过见状将包捡走并拒不返还，乙的行为则构成盗窃罪。因为包这时在观念上是归属于坐在长椅另一端的甲事实上占有的。
关于共同占有的问题
当一个财物被两个以上的人共同占有时，对该财物事实上的占有状态应该归属于主要管理者，因此，如果是辅助管理者将主要管理者占有状态下的财物据为己有就是盗窃性质，而非侵占。如，甲是店主，乙是店主请的工人帮忙看店。某日，甲告诉乙要出去进货3小时后回来，待甲回来后发现乙拿走了商店的财物，乙的行为构成盗窃罪。因为甲只是短时间离开，虽然这时由乙单个看店，但是乙只是辅助管理者，甲仍然是主要管理者，在财物被两人以上共同管理时，对财物事实上的占有状态应该归属于主要管理者，所以乙构成的是盗窃罪；如果甲出去进货用了3个月时间，则乙的行为构成侵占罪，因为这时甲明显已经将对商店的管理权能完全转交给了乙，商店里的财物处于乙的事实上占有状态之下。
关于封缄物的问题
财物被密封或上锁时称为封缄物。如果受委托运输、管理封缄物的人，趁机非法侵吞整个封缄物，或者擅自打开封缄物从中抽取内容物的行为该如何处理，涉及对封缄物占有与对封缄物中的内容物占有的性质判断。对此，笔者同意日本的通说——区别说。该说认为：对封缄物的占有问题，不可一概而论，由于封缄物的整体已交给受托者，受托者现实地支配着它，当然是由受托者事实上占有；但是对其内容物，由于委托者加了封印、上了锁，受托者不能拆封也不能打开，根本无处分的权利，这就意味着受托者只是委托者支配这部分财物的工具，因此，对内容物委托者仍然保留观念上的占有。如果受托者取得了封缄物的整体，就构成侵占罪；如果只是抽取其中的内容物，则构成盗窃罪。{1}需要注意的是，之所以非法占有封缄物的处理比占有内容物的处理要轻，是因为并没有证据证明行为人打开封缄物取走了内容物；反之，如果有证据证明该封缄物已经被打开，则应该认定为盗窃罪。如银行的现金是被装进了封锁的保险箱再运上运钞车时，这就是封缄物，押运员在路上打开保险箱取走了里面现金的行为构成盗窃罪。
关于死者占有的问题
关于死者身上财物占有状态的归属，直接关系非法占有死者身上财物的行为性质。如果认为死者占有财物，则以非法占有为目的将死者身上财物据为己有就是盗窃性质；反之，如果认为死者不占有财物，则性质为侵占。死者的占有问题主要有以下四种情况：
1.行为人以非法占有目的杀害他人后，当场取得他人财物。行为人产生非法占有目的时，被害人还没有死亡，所以财物属于被害人占有之下，这是典型的杀人抢劫，行为人构成抢劫罪。
2.行为人出于其他目的杀害他人后，才产生非法占有他人财物的目的，临时起意取走死者的财物的。因为被害人死亡后行为人才产生非法占有的目的，则行为人产生非法占有目的时，死者是否还具有对该财物事实上的占有状态是认定该侵财行为性质的关键。笔者认为，在他人被杀害后，虽然死者不能继续占有该财物，但这是由于行为人的故意行为造成了被害人实际上继续支配财物的能力丧失的状态。在法律观念上不能让故意造成这种后果的人来享受这种后果给自己带来的利益，因此，从观念上讲，这种情况下死者身上财物的占有状态仍然应该归属于死者。所以，如果甲杀死乙后，无意间发现乙身上还有财物，临时起意据为己有的，构成故意杀人罪和盗窃罪的数罪并罚。另外，该种情况下，即使行为人不是当场发现死者的财物，而是事后经过了一段时间，笔者也认为应该按照盗窃罪认定。
3.行为人过失导致他人死亡后，才产生非法占有他人财物的目的，临时起意取走死者的财物的。此种情况和第二种情况唯一不同的就是被害人的死亡是由于行为人过失而不是故意引起的，因此不能认为是行为人主动造成了造成被害人实际上无法继续支配财物的状态，在法律观念上，也不需要禁止行为人享受该行为在客观上给其带来的利益。因此，此种情况下可以认为观念上赋予了行为人对死者财产事实上的占有状态。例如，甲骑车不慎将乙撞死后，无意间发现乙身上财物而据为己有的，构成过失致人死亡罪（交通肇事罪）和侵占罪的数罪并罚。
4.无关的第三者从死者身上取得财物的。如果是无关的第三者在他人死亡后，才从死者身上取得财物的，应该认为无论是从死者的实际支配能力上，还是法律观念上，都不再继续占有财物，则无关第三者的行为应该认定为侵占罪。如果是地震后从灾后尸体上取得财物的行为应该认定为盗窃罪，因为即使死者不可能实际支配财物，但是由于自然灾害之后，国家从观念上已经充当了灾后财产的保护者，因此地震遇难者身上的财物是有事实上的占有者的。
二、盗窃罪与诈骗罪的根本区别
关于盗窃罪与诈骗罪的区别，很多学者都试图从是否违背被害人意志，或者是否是被害人主动处分来辨别二者，但是都会发现存在理论的某种漏洞，无法解释清楚所有的案件事实。笔者建议从一种排除法式的反向思维来区别二者，可以把盗窃罪认为是转移占有的取得罪中的兜底犯罪，即，凡是值得科处刑罚的非法转移占有进而取得他人财产的行为，只要不符合其他犯罪的构成要件，则一定符合盗窃罪的构成要件。换言之，如何识别盗窃罪和诈骗罪，关键在于把握诈骗罪的构成本质，只有在排除了存在诈骗罪本质特征的前提下，才能认定为是盗窃罪。
诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，使他人产生认识错误进而主动处分财物的行为。笔者将诈骗罪的构成要素概括为三点两个环节——“虚构事实或隐瞒真相——认识错误——主动处分”。其中两个环节代表了联系着三点的因果关系，换言之，行为人虚构事实或者隐瞒真相使他人产生了是否处分财物的认识错误。也正是因为这个认识错误，他人才主动处分了财物。这三点、两个环节相互联系、缺一不可，只有这三点两个环节同时具备，才能真正成立诈骗罪。
对认识错误的解释
什么是认识错误？首先应该明确被害人是否进行了认识，笔者认为应该与被害人的认识能力和认识义务联系起来。认识能力和认识义务是两个相辅相成的内容，只有具有认识能力，才能推知其有认识义务；反之，具有了认识义务也同样可以推定具有认识能力。而认识能力与认识义务的具备才能说明被害人进行了认识，换言之，被害人的认识程度是发生在其具有的认识能力或者认识义务所能及的范围内的。如，行为人给一个2岁小女孩一个棒棒糖，换取了小女孩脖子上一根金项链。一个2岁的小女孩无论如何都不可能有衡量棒棒糖和金项链之间价值的能力，可以说该案中，小女孩根本没有认识可言，也没有认识错误，所以行为人的行为构成的是盗窃罪，而不是诈骗罪。
需要说明的是，这里的认识错误不是指被害人对行为人所虚构的事实或者隐瞒的真相发生了认识错误，而是对是否因此而主动处分财物发生了认识错误。如：顾客用1万元买了一根金项链，待顾客去付钱时，售货员将准备好的假项链与真金项链调换，将假项链包装好后交给了顾客。此案中，顾客以1万元购买的是真金项链，而这根真金项链确实就是价值1万元，因此顾客对于处分1万元购买金项链是没有发生认识错误的，只是因为售货员在趁顾客不注意时暗中将顾客已经购买的真金项链调换，才导致顾客拿走了假项链，所以售货员的行为构成的应该是盗窃罪。
对主动处分的解释
不能把主动等同于心甘情愿，主动只是为了区别于被动，诸如财物被秘密转移、被强行夺走等行为。所以，甲杀害乙后，临时起意给乙的妻子丙打电话，称乙被绑架须拿赎金赎人，丙信以为真拿钱赎人。该案中乙对丙构成敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯。不能因为丙是被迫拿钱赎人，就认为丙不是主动处分，即使是被迫也是丙产生认识错误后主动给予的。对于处分内容的理解首先要明确并不等于处分所有权，其次也不能解释为处分暂时占有，而是要解释为处分对财物的事实上的占有状态。只有这种理解才能与前文对侵财犯罪规范保护的目的相统一，只有这样解释才能将盗窃罪、诈骗罪、侵占罪从本质上区分开来。
如，甲冒充乙的新同学到乙家，欺骗乙的母亲丙，称乙让其来帮忙取包，丙信以为真将装有现金的包交给了甲。到此为止，甲的行为就已经构成诈骗罪，因为丙将包单独交给甲拿走离开家门时，实际就是转移了对该包的事实上的占有状态，这就等于已经主动处分了财物，而不需要实际转移所有权。当然，如果甲确实是乙让其来帮取的包，乙取走后占为己有拒不返还的行为构成的则是侵占罪。又如，甲乙在火车上相识，火车停靠某站时，甲以非法占有目的欺骗乙说此站口要停留10分钟，乙信以为真就将自己行李暂时交给甲看管，然后下车去买东西，谁知2分钟后火车就开走了，甲趁机拿走乙的行李在下一站下车。该案中甲的行为构成的是盗窃罪，因为乙让甲暂时的看管并不等于乙主动处分了对该行李的事实上占有状态。而恰好是甲在非法占有目的下将乙事实上占有状态下的行李非法据为己有，符合盗窃罪的特征。
当然，认识错误与主动处分之间须有刑法上的因果关系相连接。
（作者单位：首都师范大学）
【注释】
{1}刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第46—51页。
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