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【201219076】论非法证据排除与放纵犯罪的风险
文/高歌，岳彩领
非法证据排除规则是现代法治国家所普遍采用的一项刑事诉讼证据规则，其在保障犯罪嫌疑人、被告人以及其他社会成员的权利、遏制侦查人员非法取证以及实现司法公正等方面具有重要意义。我国于2012年3月14日通过的刑事诉讼法修正案正式引入此制度，在保护当事人的人身自由，确保其身体不受伤害等方面，具有里程碑式的意义。但客观来讲，该制度在适用过程中仍存在一些有待于进一步完善的地方。比如，非法证据排除与放纵犯罪的社会风险问题、与案件久拖不决的协调问题以及执法人员滥用非法证据排除规则故意放纵犯罪的预防及处罚问题等。本文即拟通过对以上问题进行分析论证，并提出一些粗浅建议，以期对我国非法证据排除规则的完善有所裨益。
一、排除规则保护当事人人身自由的意义和作用
在基本权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是逻辑起点。{1}所谓人身自由，有狭义与广义之分。狭义的人身自由主要指人的身体活动自由，包括积极的作为与消极的不作为；广义的人身自由，还包括人的居住自由、迁徙自由以及出入境自由等。{2}迁徙自由与狭义的人身自由和居住自由虽有重叠之处，但其也有独立之处，比如迁徙自由包括免于被强制搬迁的自由，这在我国当前加快工业化、城镇化步伐的现实下显得尤为重要。出入境自由则主要包括出境自由和入境自由。
就非法证据排除规则保护当事人人身自由的价值取向维度而言，可以分为单维度的价值定位原则与多维度的价值定位原则。{3}单维度的价值定位原则是指非法证据排除只保护人的身体活动自由，多维度的价值定位原则是指既保护人的身体活动自由，也包括人的居住、迁徙以及出入境自由等。笔者赞同多维度的价值定位原则，并认为排除规则保护当事人人身自由的意义和作用主要在于以下几个方面：一是促使侦查人员必须遵循法定程序对当事人的身体进行限制，比如对当事人实施拘留或逮捕时，在非特殊情况下均要先取得相应批准，否则以此获得的供述则属于非法证据；二是限制侦查人员非法搜查当事人的身体以获得物证、书证等证据；三是禁止侦查人员在没有取得授权，且在不属于法定的特别情况下强行闯入他人住宅以获取证据；四是保证在超期羁押状态下取得的当事人供述不能作为证据使用；五是禁止侦查人员非法对他人居所进行监听，或者采取其他秘密侦查手段获取证据。
二、排除规则保护当事人身体不受伤害的意义和作用
所谓身体不受伤害，主要是指确保人的身体之完整性，不仅包括人的外在形体与内在器官不受伤害，还应包括精神层面不受伤害。诚如台湾学者李震山教授所言，所谓身体不受伤害，从肉体层面而言，主要指每个人均有权主张，其作为人生命之物理、生物基础之肉体与健康应不受伤；从人的精神层面而言，主要指人在心理、精神上，对其身体完整性有不受外界操控之主体地位。{4}因此，排除规则保护当事人身体不受伤害的意义和作用主要在于：一是确保侦查人员采用刑讯逼供，或者是与刑讯逼供强度相当的手段获取的口供一律不得作为证据使用；{5}二是禁止侦查人员采取疲劳战术对当事人进行讯问。
三、排除规则适用的问题与对策
刑事诉讼法修正案所设计的非法证据排除规则，其重大的积极意义毋庸置疑。但不可否认的是，该制度在适用过程中也存在一些问题，有待于进一步予以完善。
（一）非法证据排除与放纵犯罪的社会风险问题
非法证据排除规则自其产生以来，便充满了争议，可以说，此项制度是在从未停止的争论中逐步发展起来的。对该观点持否定性评价的理由主要在于“仅仅因为警察一点错误就让罪犯逃脱了法律的制裁”，{6}其典型代表人物为美国联邦最高法院首席大法官沃伦伯格。确实，非法证据排除规则带来了一些副作用，使一些事实上有罪的人因为侦查人员的过错而逃脱了法律对其的制裁，也正因如此，美国才对“毒树之果”创设了一系列例外。{7}但是，非法取证本身也是一种非法行为，用非法的手段获取证据，来惩罚另一个非法行为，这本身就是不合理的。况且，即使因为非法证据被排除而导致罪犯不能受到应有的制裁，其过错也不能归咎于非法证据排除制度本身。如果侦查人员在取证的时候没有违法行为，就不会导致能够证明犯罪嫌疑人或被告人有罪的证据被排除。非法证据排除规则本身只是在维护法律，在保障当事人的基本权利，并没有破坏法律。正如美国联邦最高法院克拉克大法官所言：“规则本身并不是不合理的，许多对规则的批评并不是针对规则本身，而是对规则的法律依据，即法律本身；也不是专门对警察进行惩罚，而是对警察的行为做出了规范。如果有关法律能够得到遵守，就不再有非法的证据。”{8}因此，破解这一问题最直接、最简单的办法就是所有侦查人员均严格依法办案，努力提升自己的业务能力，同时国家下大力气配强侦查装备，使侦查人员在有效破案的同时，又不因违法取证而导致证据被排除。另外，法院也要敢于认定非法证据，勇于排除非法证据；否则，即等于在变相鼓励侦查人员进行非法取证，不仅损害了司法权威，降低了司法公信力，更极易使法院陷入“塔西佗陷阱”。{9}
（二）非法证据排除与案件久拖不决的协调问题
就目前来看，因非法证据排除导致案件久拖不决的原因主要有两个：一是非法证据排除的“中间上诉”问题，二是超期羁押问题。
1.非法证据排除从本质上来讲，仍然属于程序性问题，应在案件的实体判决作出之前以裁定的方式对证据是否排除予以确定。控辩双方对该裁定不服的，可以提起抗诉或者上诉，让上级法院介入非法证据排除程序，而无需等到审判结束。这种情况一般称为非法证据排除的“中间上诉”。{10}这种做法不仅可以有效防止下级法院因决定错误而导致案件被发回重审，或者对被告人的定罪量刑“由罪重变罪轻”，甚至被“无罪释放”的情况出现，还可以有效节约司法资源。但由此造成的问题即是案件的实体审理势必推迟，甚至可能造成案件拖延、久拖不决的情况出现。因此，为了防止案件久拖不决的情况发生，对于非法证据排除的“中间上诉”问题，笔者建议应对“中间上诉”的审理期限作出严格限制。比如，对于适用简易程序审理的案件，规定“中间上诉”的审理期限最长不得超过5天；对于适用普通程序审理的案件，规定“中间上诉”的审理期限最长不得超过10天，同时可以规定以上期限均不得延长。
2.实务中，随意延长羁押期限，以证据不足为由退回补充侦查、撤回起诉，或者以改变管辖等方式变相超期羁押当事人的情况仍时有发生，这些都导致了案件不同程度的久拖不决。笔者认为，欲从根本上解决这一问题，可从以下几点予以考虑：一是案件在从公安到检察院，从检察院到法院的不同阶段，要及时办理换押手续，避免因不同诉讼阶段之间工作的不衔接而产生超期羁押的情况；二是要建立健全超期羁押责任追究制度，对于造成超期羁押的直接负责的主管人员和直接责任人员，视情况给予处分，构成犯罪的，应以玩忽职守罪、滥用职权罪进行定罪处罚；三是要严格执行非法证据排除规则，对于在超期羁押期间取得的证据，根据言词证据或实物证据的不同，视情况予以排除，而不是简单的以证据不足等为由退回补充侦查或一再将案件发回重审。其实，如果我们敢于适用非法证据排除规则对这些“非法”证据不予采纳，即使真的因此而放纵了极个别罪犯，但这也会极大地促使侦查人员在办案过程中严格遵守刑事诉讼法关于羁押期限的规定，法律意义、社会进步意义和促进当事人权利保护的作用都会凸显，弊大于利。随着时间的进一步推移，相信超期羁押的情况也会逐步减少，案件久拖不决的情况也将不再存在了。
（三）执法人员滥用“排除规则”故意放纵犯罪的预防及处罚
非法证据排除规则的积极意义已不用再多做赘述，我们应当注意的是，任何一项制度的存在，都有其利弊两面性，非法证据排除规则亦是如此。我们并不能排除这样一种情况，就是少数执法人员基于人情、权钱交易等诱惑，或者由于受到胁迫等原因而滥用非法证据排除规则以达到其故意放纵犯罪的目的。比如，刑事侦查人员等在办理案件时，故意采取刑讯逼供的方式取得关键证据，从而导致能够让当事人定罪的关键证据不被法院采纳，进而使罪犯逃避法律的制裁。对此，笔者认为，应从加强执法理念构建、建立健全滥用排除规则的风险防控机制以及加大处罚、惩戒力度三个方面来防范，让少数想滥用非法证据排除规则以达到其故意放纵犯罪目的的执法者不愿为、不能为、不敢为。
1.加强执法理念构建，让执法者不愿为
所谓“徒法不足以自行”，再好的法律也需要人去执行。因此，要防止少数执法人员滥用非法证据排除规则故意放纵犯罪，首先即要加强对执法人员的理念教育。一是要加强对执法人员的职业道德教育，深入开展政法干警核心价值观主题教育实践活动，使他们树立正确的人生观、权力观、事业观，保持其思想纯洁；二是要加强对执法人员的法律教育，在宣传刑事诉讼法修正案尊重和保障人权积极意义的同时，重点对非法证据排除规则进行解读，让执法人员了解到如利用非法证据排除规则故意放纵犯罪，轻者可对其处以纪律处分，重者可对其处以刑事处罚的严重后果；三是要坚持正面教育与警示教育相结合，既要用先进典型开展示范教育，又要用身边因非法取证而受到责任追究的反面典型加强警示教育，使执法人员不断增强自我净化、自我完善、自我革新、自我提高的能力。
2.建立健全滥用非法证据排除规则的风险防控机制，让执法者不能为
目前，我国的搜查、扣押等侦查手段和除了逮捕以外的强制措施，均是由侦查机关自行决定和执行，这种侦查机关既当裁判员又当运动员的制度设计本身就不具合理性。而在西方一些发达国家则主要是采取由独立法官审查裁决，在有正当理由且符合法定条件时才签发令状，由侦查人员执行，以及将侦查机关与羁押机关分离等“分权”方式来对执法人员的执法行为进行监督和制约。{11}西方发达国家的以上作法对于确立我国独立的“令状原则”等具有一定借鉴意义，但从我国当前的司法体制以及具体国情来看，笔者认为，对于执法人员滥用非法证据排除规则故意放纵犯罪的，关键不是如何在审判程序中排除非法证据，而是如何在现行法律框架内，建立健全滥用非法证据排除规则的风险防控机制，做到关口前移、防范在先，从根本上预防执法人员非法取证。
第一，对于侦查机关自身而言，应着眼于内部的风险节点控制。一是要厘清侦查机关各个部门、人员的职责权限，明确职权行使的岗位、权限、程序、时限等内容，从而对权力运行流程进行细化，实现岗位职权明确化、权力运行公开化、工作流程标准化。二是在厘清职责权限的基础上，梳理出各个部门、人员在权力行使过程中的风险节点，并根据权力的重要程度、执法人员自由裁量权的大小、节点出现问题的概率以及危害程度等因素，评定出风险等级，并按照合理分权、有效控权的原则，建立完善规范权力运行的规章制度，以防止执法人员滥用权力、以权谋私，达到其故意放纵犯罪之目的。通过风险节点控制，一方面可以让执法人员看清本岗位的权力结构和权力运行中的风险节点，从而增强自律意识；另一方面，可以让侦查机关的各级领导干部明确自己的管理责任，在履职过程中自觉加强对执法风险的动态监控。比如，领导干部发现执法人员有滥用非法证据排除规则故意放纵犯罪的苗头性、倾向性问题时，可以及时采取风险提示、责令纠错、更换侦查人员等措施化解风险。
第二，对于侦查机关外部而言，应着眼于完善外部的配套、监督、制约制度。一是应强化侦查人员出庭作证制度。修改后的刑事诉讼法第五十七条规定，必要时经法院通知，侦查人员应当出庭出证，此条规定的原意在于证明侦查人员取证的合法性。但是，对于涉嫌非法取证的，笔者认为更应该通知侦查人员出庭说明情况，从而对侦查人员非法取证的原因、目的等进行严格审查，一旦确定侦查人员非法取证的目的是故意放纵犯罪，{12}基于“任何人均不得因其不法行为而获益”的法理，应可以对被告人进行定罪的“非法证据”予以认定，一方面可以使侦查人员的目的落空，另一方面也可以有效预防类似情况再次发生。{13}二是应进一步完善讯问时录音录像制度。修改后的刑事诉讼法修正案第一百二十一条规定，对于“非重大”案件可以对讯问过程进行录音录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或其他“重大”案件应当进行录音录像。该条规定有“可以”和“应当”之分，但却未对何为“重大”作出界定，这样就为执法人员以案件为“非重大”案件为由未进行录音录像埋下了借口的种子，致使查明执法人员非法取证的目的较为困难，容易放纵犯罪。因此，建议对何为“重大”案件进行合理界定，一方面可以预防故意放纵犯罪的情况发生，同时也可防止被告人滥用非法证据排除申请权以扰乱审判。三是进一步完善审批审查机制。检察机关在批准侦查机关的逮捕申请时，发现侦查人员有滥用非法证据排除规则故意放纵犯罪嫌疑的，应及时查阅卷宗，提审犯罪嫌疑人，必要时可向侦查机关发送纠正违法通知书，建议更换侦查人员，对案件的关键证据进行重新取证，并在审查起诉时向法院说明情况，由法院审查后决定是否排除相关证据；而对于检察机关的自侦案件，目前省级以下（不含省级）检察机关的自侦案件审查决定逮捕权已经上提一级，其实，由于职务犯罪案件数量占整个刑事案件的比例较小，对于检察机关的自侦案件，完全可以将搜查、扣押等所有侦查手段的决定权均上提到省级以上检察院，如此不仅可以规范职务犯罪侦查工作，加强侦查程序中的人权保障，更可以优化检察权的配置，加强对检察权运行的监督制约，防止执法人员滥用非法证据排除规则故意放纵犯罪。
3.加大处罚、惩戒力度，让执法者不敢为
一是对于情节较轻，没有造成严重后果的，可对其处以纪律处分。比如由于发现及时，提前知晓执法人员会滥用非法证据排除规则来帮助当事人逃避制裁的，可综合运用通报批评、诫勉谈话、暂停职务、岗位调整、责任辞职等组织处理措施，对其进行责任追究，绝不能出现“失之于宽，失之于软”，从而导致这种违法行为一再发生的情况。
二是对于情节恶劣，构成犯罪的，应视情况对其进行刑事处罚。对此，应从以下几点来进行分析：首先，执法人员基于人情、权钱交易等，滥用非法证据排除规则故意放纵犯罪，构成徇私枉法罪；其次，由于执法人员非法取证的手段多样，比如可以对当事人进行刑讯逼供，可以用暴力、威胁等方法要求他人作伪证，即分别又构成刑讯逼供罪、妨害作证罪；再次，执法人员收受他人贿赂，对明知是有罪的人仍以非法取证的手段获取证据，使犯罪嫌疑人不受追诉的行为，根据刑法第三百九十九的特别规定，应按受贿罪定罪。当然，执法人员的目的是故意放纵犯罪，而刑讯逼供、指使他人作伪证等只是其手段，从刑法理论来看，执法人员是一行为触犯数罪名，应属想像竞合犯，应从一重论处。
（作者单位：武汉大学 江苏省丰县人民法院）
【注释】
{1}汪进元、高新平：“财产权的构成、限制及其合宪性“，载《上海财经大学学报》2011年第10期。
{2}汪进元：“人身权的构成与限制”，载《华东政法大学学报》2011年第2期。
{3}汪进元：“非法证据排除规则的宪法思考——兼评我国刑事诉讼法的修改”，载《北方法学》2012年第1期。
{4}李震山：“身体不受伤害权”，载《法学讲座》2004年第1期。
{5}万毅：“全国首例非法证据排除案法理研判“，载《证据科学》2011年第19卷（第6期）。
{6}［美］马尔科姆·R·威尔基：“批判美国刑事诉讼中非法取得的证据不得采证的规则”，刘赓书译，载《法学译丛》1982年第1期。
{7}“毒树之果”排除规则是美国联邦最高法院在纳登诉美国一案中所确立的，意指对因违法搜查而间接获取的证据也予以排除。但由于犯罪浪潮的兴起，美国联邦最高法院对“毒树之果”又设立了一系列排除例外，主要包括“弹劾例外”、“稀释例外”、“独立来源例外”、“必然发现例外”、“污染中断例外”以及“善意取得例外”等。
{8}杨宇冠：“论非法证据排除规则的价值”，载《政法论坛》2002年第6期。
{9}古罗马历史学家普布里乌斯?克奈里乌斯?塔西佗曾经这样谈论执政感受：“当政府不受欢迎的时候，好的政策与坏的政策都会同样的得罪人民”。这个卓越的见解后来成为西方政治学里的定律之一——“塔西佗陷阱”。通俗地讲，可以解读为：“当一个部门失去公信力时，无论说真话还是假话，做好事还是坏事，都会被认为是说假话、做坏事。”这一定律在近年来的社会群体突发事件中有充分的体现。
{10}杨宇冠：“我国非法证据排除规则的特点及实施”，载《中国审判》2012年第4期。
{11}汪进元：“非法证据排除规则的宪法思考——兼评我国刑事诉讼法的修改”，载《北方法学》2012年第1期。
{12}比如，即使不进行刑讯逼供，通过其他途径显然也可以取得认定被告人有罪的关键证据，但侦查人员仍然进行刑讯逼供，对于这种情况，侦查人员即可能涉及滥用排除规则以故意放纵犯罪。
{13}对这种“非法证据”予以认定，也是有一定法理依据的。比如，前文所述美国对“毒树之果”排除规则所设定的一系列例外。虽然这种证据的取得是违法的，但这种非法取证的手段从其本质、目的上说，并未侵犯当事人的人权，也不会产生虚假陈述等情况；相反，如果对这种“非法证据”予以排除，反而会放纵犯罪。
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