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【201219070】关于非法经营案件审理情况的调查和思考
文/朱蓉蓉，胡兴汇
自2009年来，刑法修正案（七）以及相关司法解释中关于非法经营罪的规定有所变化，非法经营罪的外延和内涵也随之变化。笔者以三年来浙江余姚法院审理的非法经营案件为样本，分析案件审理情况，总结经验，以期能更好的指导审判实践。
一、审理非法经营案件的基本情况
案件总量较少。自2009年来，余姚法院非法经营犯罪案件的总量较低，共审结44起。其中，2009年审结非法经营案件13起，占全年案件总量的0.95%；2010年审结13起，占全年案件总量的1%；2011年审结18起，占全年案件总量的0.97%。
共同犯罪比例较高。由于非法经营犯罪的特殊性，共同犯罪的比例相对较高。从审结的44起案件来看，共同犯罪案件共有21起，约占47.7%。事实上，由于侦查、起诉方面的原因，许多原本属于共同犯罪的案件被分割成单被告的案件。如果考虑进这一因素，共同犯罪的比率将达到70%以上。
刑罚适用宽严相济。在审理非法经营案件中，法院应牢牢把握宽严相济的刑事政策，当宽则宽，当严则严，量刑均衡，罚当其罪。余姚法院在审理的44起案件中，共有92名被告人，根据罪行的严重程度，刑罚最重者被判处有期徒刑6年，最轻者则被免于刑事处罚。其中非监禁刑比例大约占66%。
犯罪类型较为固定。非法经营罪的条文高度概括，具体犯罪类型包括了十几种具体的侵害社会主义市场经济秩序的犯罪行为。从审结的44起案件的具体犯罪类型来看，包括了传销、六合彩、无证贩卖卷烟、信用卡套现、非法贩卖烟花爆竹等五种。2009年主要为六合彩、传销和烟草案件。2010年主要为六合彩、无证贩卖烟花爆竹以及烟草案件。2011年主要为六合彩、信用卡套现、无证贩卖烟花爆竹以及烟草案件。
从统计情况看，烟草案件在非法经营案件中占据了较大比例，但是非法经营案件的具体犯罪类型随着法律环境的变化每年又有不同，如由于刑法修正案（七）的实施，传销案件被归属到组织、领导传销活动罪之中。再如信用卡套现案件，由于刑法修正案（七）中将非法经营罪第（三）项予以增订，增加了非法从事资金支付结算业务的规定，并且最高人民法院2009年底出台了相关司法解释，因此2011年审理了5起在2010年发生的利用信用卡套现的非法经营案件。
二、从旧兼从轻原则在非法经营案件审理中的应用
刑法第十二条规定，本法实施之前发生的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；认为是犯罪的，依照当时的法律追究刑事责任，但如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。这一规定确立了刑法溯及力从旧兼从轻的一般原则。自2009年以来，与非法经营罪相关的法律文件不断更新，刑法的溯及力问题在司法实践中较为突出。
案例：2007年，朱某以投资“瑞士共同基金”为名从事传销活动，发展下线78人，非法经营额达2475091元。2007年底朱某被浙江余姚法院以非法经营罪定罪处罚。2008年至2009年2月，其同案犯姚某、龚某以也分别以非法经营罪被定罪处罚。2009年2月28日，全国人大常委会颁布刑法修正案（七），增设组织、领导传销活动罪。2009年6月底，该案同案犯毛某被诉至法院。毛某在朱某的介绍下，直接、间接发展下线44人，非法经营额为1111471元。在具体定罪时有两种观点，一种观点认为应当定为组织、领导传销活动罪。因为毛某在整个传销活动中组织发展的下线人数达44人，在传销活动的金字塔层级体系中层级较高，并且积极主动组织其他人员参与传销活动，应当被认定为组织、领导传销活动罪。第二种观点则认为应当定非法经营罪。首先，毛某的犯罪行为发生在2007年，即在刑法修正案（七）实施之前，组织、领导传销活动罪的罪名尚不存在，根据最高人民法院2001年《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性的批复》的规定，此时的组织、领导传销活动的行为一般是按照非法经营罪处理。其次，比较组织、领导传销活动罪和非法经营罪的法定刑，犯罪行为情节严重的，如果属于前者则有可能被处5年以上有期徒刑；如果属于后者，则是处5年以下有期徒刑。非法经营罪相对于组织、领导传销活动罪法定刑较轻。根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，法院最终以非法经营罪对毛某定罪处罚。
非法经营罪是1997年刑法中的新设罪名，至今已修改三次，与此相关的司法解释有十几部出台。频繁的法律变动虽然说明了立法常常滞后于社会情势的发展，但也为非法经营罪的法律适用带来了溯及力方面的问题。尽管非法经营罪的定义未变，但一些具体行为被纳入到非法经营罪的具体犯罪类型之中，其外延日渐拓展，所以，需注意到非法经营罪法律规定频繁变动的特征，注意到其涵盖的行为日渐增多，在这种情况之下充分把握刑法中关于溯及力的一般规定，准确地定罪量刑。
三、贩卖烟花爆竹的非法经营问题
2009年到2011年，浙江余姚法院共审理了两起与烟花爆竹相关的非法经营案件。虽然案件数量不多，但其中的法律问题值得重视。
烟花爆竹的法律属性。2006年国务院制定实施了《烟花爆竹安全管理条例》（以下简称《烟花爆竹条例》）。其中第一条即阐述条例的制定目的是为了加强烟花爆竹安全管理，预防爆炸事故发生，保障公共安全和人身、财产的安全。当年，国家安监总局根据《烟花爆竹条例》制定了《烟花爆竹经营许可实施办法》。其中第2条明确规定，未取得烟花爆竹经营许可证的，不得从事烟花爆竹经营活动。第3条规定，烟花爆竹经营布点，按照统一规划、保障安全、合理布局、总量控制的原则审批，建立公平、诚信、规范、有序的市场流通秩序。基于此，烟花爆竹的生产、运输、销售以及燃放被纳入到行政管控之下。市场行为必须经过行政机关的许可，违反行政许可的行为要受到惩罚。
2009年到2011年，浙江余姚法院审理了两起无证贩卖烟花爆竹的案件。从法律适用的角度来看，这两起案件均是适用刑法第二百二十五条第（一）项之规定。从行为构成来看，其销售行为未得到许可，同时经营物品属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品。与食盐、烟草等商品不同，烟花爆竹属于限制买卖的物品而非专营、专卖物品。因为尽管整个烟花爆竹市场受行政机关管控，但是行政机关只是以设立行政许可的方式间接管理，并未直接参与生产、销售等过程。行政机关通过影响市场主体的方式，最终达到限制烟花爆竹流通的目的。
无证贩卖烟花爆竹中的违法性认识的可能性。违法性认识的可能性是指行为人在实施符合犯罪构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的。{1}当前，违法性认识的可能性只是一个理论问题，尚未上升到法律规定的层面。但是在审判过程中，作为审判者在面对被告人确不知法的疑惑时，在面对这种行政法规的规定与被告人传统认知相冲突时，定罪处刑时应考虑这种理论学说。
燃放烟花爆竹是我国传统节日以及婚丧嫁娶时的一项古老习俗，但上世纪90年代以来我国开始在大中城市禁止燃放烟花爆竹。2005年左右，大中城市燃放烟花爆竹的禁令有所松动，实行“禁改限”。2006年，国务院设定烟花爆竹生产、运输、销售以及大型燃放活动方面的行政许可，烟花爆竹被纳入到行政许可的管制之后对人们日常行为的影响不可忽视，特别是销售行为。在人们的传统观念里，销售烟花爆竹和违法犯罪应该并不相干。但在设定行政许可之后，日常买卖行为却有可能涉嫌犯罪。事实上，在很长一段时间里，人们对烟花爆竹贩卖的违法性的认识并不充分。
尽管违法性认识的可能性还是一种理论学说，缺乏明确的法律规定，但案件审理中应借鉴吸收其中的合理性因素。因为被告人如果对其行为的违法性认识不充分，即没有完全认识到其行为的社会危害性时，其主观因素中的故意并不明显，或者说主观恶性不大，这种情况下确认其行为违法，但将其违法性认识不充分作为一种责任的阻却因素。最终，法院对这两起案件中的被告人都予以定罪，但在量刑时都判处了非监禁刑，从而实现法律效果和社会效果的统一。
四、几点建议
第一，严格遵循刑法溯及力的规定。非法经营罪之所以被称作口袋罪，和其具体犯罪行为类型不断增加有关。在适用时应严格依照刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，对新的法律规定或司法解释出台之前的行为，合理处置。第二，需要稳定非法经营罪的立法。因不断有新的法律解释来将违法行为纳入到犯罪行为之中，致使非法经营罪的外延不断变化，也影响到了人们的日常经营行为。尽管有的经营行为有打“擦边球”的嫌疑，但动辄将这种行为入罪，恐怕也有违社会主义市场经济自由、公平的本意。因此，除了在司法上要注重新旧法适用时的溯及力问题，注重法律适用的法律效果和社会效果相结合之外，还需要稳定非法经营罪的立法及司法解释。第三，加大法律法规宣传力度。在非法经营案件中，一些被告人的违法性认识并不充分，需要相关部门加大法律宣传力度。如利用POS机套现，银行在相关人员申领POS机终端时就应向申领人明确告知套现的法律后果，在与非法经营行为相关的法律法规出台之后，需要加大宣传力度，强化社会公众的心理认知。
（作者单位：浙江省余姚市人民法院）
【注释】
{1}张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第295页。
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