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【201219048】一审阶段排除非法证据程序问题研究
文/王彪
1979年刑事诉讼法第三十二条和1996年修订的刑事诉讼法第四十三条都规定严禁以刑讯逼供等非法方法收集证据，但没有规定违反此规定的法律后果。最高人民法院1998年发布的《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条和最高人民检察院1998年发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定以刑讯逼供等非法方式收集的言词证据不能作为定案的根据或者指控犯罪的证据，但没有配套的实施程序。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下分别简称《非法证据排除规定》、《死刑案件证据规定》，两者合称“两个证据规定”）正式确立了非法证据排除规则并规定了非法证据排除的范围和操作程序。2012年修订的刑事诉讼法在立法上正式确立了非法证据排除规则以及相关实施程序。在我国，检察机关和法院一样承担排除非法证据的责任，但由于检察机关排除非法证据存在法理局限和制度障碍，其在司法实践中可能会陷入困境。{2}同时，检察机关能否有效排除非法证据在一定程度上也取决于法院能否把好非法证据排除的最后一道关口。另外，一审是基础，因此，对一审阶段排除非法证据的程序问题进行研究很有必要。
一、非法证据调查程序的启动
根据《非法证据排除规定》和2012年修订的刑事诉讼法的相关规定，非法证据调查程序的启动模式有两种，一种是依职权启动模式，即审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应依职权启动非法证据排除的调查程序。另一种是申请启动模式，即申请人向法院提出申请，从而启动非法证据排除的调查程序。两种模式在启动主体、启动时间、启动条件等方面有不同的要求。
启动主体
依职权启动模式的启动主体是审判人员，理论上包括法官和陪审员。《非法证据排除规定》第8条和2012年修订的刑事诉讼法第五十六条规定，审判人员对证据合法性存在疑问的，应当进行法庭调查。在我国，法官承担对案件客观真实的发现义务，同时由于被告人诉讼能力的不足和辩护律师参与的有限，法官不但应该而且有必要承担一定的对被告人的诉讼照料义务，{3}体现在非法证据排除规则上表现为法官在发现可能有非法取证情形时应依职权启动非法证据排除的调查程序。
申请启动的主体是当事人及其辩护人、诉讼代理人。根据《非法证据排除规定》的规定，被告人及其辩护人可以就被告人审判前供述的合法性问题提请法庭调查，对于未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述的合法性问题，检察人员、被告人及其辩护人均可提出。此规定存在两个问题：一是检察人员是否应该作为非法证据调查程序的启动主体？二是证人、被害人及其诉讼代理人能否启动非法证据调查程序？根据程序性裁判的一般理论，程序性裁判所要解决的核心问题是侦查、公诉和审判行为的合法性问题。{4}因此，为权利救济而确立的非法证据排除程序，只能由那些被侵权者提起。也就是说，检察人员无权启动非法证据排除程序，其对于证人证言、被害人陈述的合法性问题进行调查时不适用非法证据的调查程序。理论上，证人、被害人也可能成为非法取证的受害者，也应有权启动非法证据调查程序。2012年修订的刑事诉讼法第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。”在明确规定有权申请启动调查程序的主体是当事人及其辩护人、诉讼代理人的情况下，检察人员和证人无权启动非法证据调查程序。
启动时间
根据《非法证据排除规定》第5条的规定，被告人及其辩护人在开庭审理前、庭审中或者法庭辩论结束前可以提出被告人审判前供述是非法取得的。2012年修订的刑事诉讼法则没有规定当事人及其辩护人、诉讼代理人启动非法证据调查程序的时间。那么，启动非法证据调查程序的时间点如何确定？
从比较法的经验、我国刑事诉讼的实际情况以及设立非法证据排除规则的目的来看，在一审宣判前都应可以启动非法证据调查程序。首先，从比较法的经验来看，美国、德国等国的被告人在审理过程中均能提出证据排除的动议或申请。其次，在庭审前以及庭审过程中，申请人可能会由于种种顾虑或者证据的匮乏而没有提出非法证据调查的申请，如果不允许其在最后称述阶段以及庭后阶段提出申请，不利于被告人权利的保障。第三，控方举证的主导性与控方的节录式宣读和概况说明式解读的举证方式，{5}使得法官无法通过庭审查明案件的细节情况，法官在庭后阅卷中发现问题并进行调查有利于保障被告人的权利和发现案件的事实真相。最后，确立非法证据排除规则的主要目的是遏制刑讯逼供，预防冤假错案。因此，笔者认为，在一审宣判前只要发现有非法取证的可能性就应进行调查。
启动条件
根据《非法证据排除规定》第7条第1款、第8条以及2012年修订的刑事诉讼法第五十六条的规定，审判人员对证据合法性有疑问的，或者审判人员认为可能存在以非法方式收集证据情形的，应当对证据的合法性进行调查。以上从正反两方面对启动非法证据调查程序的条件作了规定，即有疑问或有可能。结合后面对证据合法性的证明标准的规定，可以将其概况为有合理怀疑，即审判人员对证据的合法性有合理理由的怀疑。在依职权启动的情况下，审判人员是通过阅卷、庭审等方式发现存在非法取证的可能性，进而对证据的合法性产生疑问；在申请启动的情况下，审判人员是因为申请人提供相关线索或者材料而对证据的合法性产生疑问。
在申请启动的情况下，申请人需要提供相关线索或者材料。学界通说认为，要求申请人提供相关线索或者材料，并不是要求其对主张侦查人员非法取证之事实负有举证责任，而只是要求其就侦查人员涉嫌非法取证之事实形成争点，{6}可以将其称为申请人的争点形成责任。根据《非法证据排除规定》第6条的规定，此处的线索或者材料是指涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等。事实上，由于非法取证一般在封闭的环境下进行，一般情况下被告人或者辩护人很难提供非法取证人员的具体名单、具体时间、地点等。而对于非法取证的方式和内容，除特殊情形下，如被告人有可能留下伤疤或残疾等外，被告人和辩护人更难提供相应的证据，{7}由此导致实践中可能对申请人是否成功履行争点形成责任产生争议。在配套性制度没有建立的情况下，需要审判人员对申请人提供的相关线索或者材料的可信度进行审查，笔者认为可以考虑从四个方面来把握：一是有无刑讯逼供的可能性。二是申请人表述内容是否一致。三是申请人表述内容是否具体和详细。四是申请人表述内容是否有其他种类的证据印证。{8}通过对申请人提供的线索或材料的审查，审判人员对证据合法性没有疑问的情况可以分为两种，一种是申请人提供的线索或材料不具有可信性，另一种是申请人提供的线索或材料可信，但刑讯程度达不到《非法证据排除规定》和刑事诉讼法所设定的法定范围标准。
二、非法证据调查程序的运行
审判人员一旦对证据的合法性产生疑问就应开启对非法证据的调查程序，笔者从调查方式、调查阶段、举证责任的分配、证明标准以及证明方法等方面进行阐述。
调查方式与调查阶段
根据《非法证据排除规定》第5条的规定，非法证据调查程序应在庭审阶段进行，具体分为两种情况，申请人在开庭审理前或者庭审中提出某证据系非法取得的，法庭应在公诉人宣读起诉书之后，先行当庭调查；申请人在法庭辩护结束前提出该问题的，法庭也应当进行调查。刑事诉讼法第五十六条仅规定对证据收集的合法性进行法庭调查，至于在法庭调查的什么时间段进行则没有规定。根据上述规定，对非法证据的调查应采用法庭调查的方式进行，但在具体的调查时间上两者有一定的差别。
从目前的情况来看，刑事诉讼法没有规定在法庭审理的哪一阶段进行非法证据的调查，而是授权由法官自由裁量。从诉讼效率的角度考虑，如果设置非法证据调查前置程序或独立的非法证据调查程序，会打断庭审的连续性，降低诉讼效率，另外，由于审前程序的封闭性与非法取证的隐蔽性，通过申请人提供的线索或者材料本身往往很难判断有无非法取证的情况，法官需要综合全案情况来审查判断。
举证责任与证明标准
在“两个证据规定”出台之前，已有司法解释规定以刑讯逼供等非法方式收集的言词证据不能作为定案的根据或者指控犯罪的证据，但没有对其中的举证责任进行分配。导致的后果是司法实践中，当被告方提出控方证据系以非法手段取得并要求予以排除的时候，法院要么自行调查，要么责令被告人承担证明责任。{9}事实上，在审前程序呈封闭状态的情况下，被告人很难提出充足的证据证明侦查机关的侦讯行为违法。对此问题，学界通说是由控方对证据合法性承担举证责任。{10}《非法证据排除规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”刑事诉讼法第五十七条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”这表明以立法的方式明确规定了检察机关承担证据合法性的举证责任。
问题是，如果检察机关拒绝履行或者消极履行证据合法性的举证责任如何处理？《非法证据排除规定》第11条规定，公诉人不提供证据加以证明或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人审判前供述不能作为定案的根据。刑事诉讼法对此问题则没有规定。在我国传统的刑事诉讼中，法院必须忠于案件事实真相，如果法院未能全面调查必要的证据，对判决所依据的事实没有查清就做出判决，将构成对审判职责的违反，上级法院可以将案件发回重审或者依法改判。{11}所以，虽然检察机关承担证据合法性的举证责任，但在其不履行举证责任的情况下，法院不应径行宣布证据违法，而应进行一定的调查。当然，这种调查要有程度的限制，特别是不能混淆法院调查与检察机关举证的界限。
那么，检察机关承担举证责任应该到什么程度呢？根据《非法证据排除规定》第11条、第12条和刑事诉讼法第五十八条的规定，检察机关对证据合法性的证明要达到证据确实、充分或者排除合理怀疑的程度。对于这一证明标准，理论界存在争议。如有观点认为，公诉机关对证据合法性的证明应当达到排除合理怀疑的程度。11但也有观点认为，为控方设定的确实、充分标准过高，因为对取证行为的证明不属于对案件事实本身的证明，应有所区别，进而主张设定优势证据标准。{12}还有观点认为，应当降低对证据合法性证明要达到的程度，建议采用较大证据优势或明显证据优势的标准。{13}但大多数观点主张控诉方对证据合法性的证明应当达到排除合理怀疑的程度。{14}
证明方法
既然规定了检察机关对证据合法性承担举证责任，那么，检察机关通过何种方式对该问题进行证明呢？《非法证据排除规定》第7条列举了检察机关的证明手段，包括讯问笔录、讯问过程的录音录像、其他在场人员或者其他证人出庭作证、讯问人员出庭作证与办案说明。刑事诉讼法第五十七条规定了检察机关承担证据合法性的举证责任，但没有列举检察机关履行举证责任的具体方式，只是在该条第二款规定可以要求侦查人员或者其他人员出庭说明情况。
根据证明的一般原理，检察机关对争议证据合法性的证明可以采用两种方式，即否定式证明和肯定式证明，否定式证明是指检察机关针对辩方提出的理由进行逐一反驳并说明辩方提供的非法取证的事实不存在，以此消除法庭对证据合法性的疑问；肯定式证明即检察机关从正面的角度概括性地提出能够证明该证据系合法取得的证据资料，以此说明不可能存在非法取证的情形。以上两种证明方式可以交替使用。但问题是，检察机关提供的讯问笔录系经过卷宗制作术处理后的记录，讯问笔录的制作人一般不会将非法取证记入笔录中，其他在场人员一般与控方有紧密关系，如何保证其会如实提供证言？无怪乎有学者认为，公诉人证明取证手段合法性的证明方法在设计上存在有效性与合理性的瑕疵。{15}在目前的条件下，一方面法官应加强对讯问笔录、录音录像等证明方式的审查，另一方面应充分发挥辩护人的作用，提高辩护人的交叉讯问能力，通过辩护人的审查和交叉讯问来发现证据中的矛盾。
三、裁决及救济
在是否启动非法证据调查程序、对证据合法性问题如何裁决等问题上，对结果不服的一方应该有合理的途径提出异议。
裁决
在启动非法证据调查程序阶段，对于申请人的申请，一般会出现两种结果，一种是认为申请人提供的线索和材料不足以引起法官对证据合法性的合理怀疑，即不启动非法证据调查程序，另一种则相反。在证据调查程序开启后，一般也会出现两种结果，一种是经过调查后认为证据合法性不存在问题，另一种是确认或者不能排除非法取证情形的，对有关证据应予排除。无论是启动或不启动非法证据调查程序，还是排除或不排除非法证据，法庭都需要对相关问题作出裁决。那么这种裁决是口头的还是书面的？是采用单独裁定还是附随于判决的方式。对上述问题，《非法证据排除规定》和刑事诉讼法都没有作出明确规定。结合实际，笔者认为可以考虑口头裁定与附随于判决相结合的方式，即对于启动非法证据调查程序的申请，法官应口头作出是否启动的裁定，以便于申请人在随后的庭审过程中选择合适的策略，同时也便于申请人在二审中对该问题进行救济；对于证据合法性的裁定应附随于判决书中，当然，在判决之前，法庭如果已经查清相关问题也可以先行作出口头裁定，在随后的判决书中再详细说明裁决理由，之所以作如此决定，是因为在启动非法证据调查程序的情况下，一般来说，双方的分歧较大，需要法庭作出附带理由的书面裁定，但为诉讼效率考虑，又不宜作出单独的裁定，因此宜将其附随于判决书中。
救济
关于非法证据排除的救济问题，可以从两个方面考虑。一方面是法庭对于启动申请采取置之不理的态度或者启动非法证据调查程序但不作出明确的裁定，此时，应允许相关人员提出异议。另一方面是对法庭的裁决不服进而提出异议。
对于前一个问题，《非法证据排除规定》第12条规定，对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。但刑事诉讼法对此没有任何规定。此外，司法实践中还可能有这种情况，即一审法院对证据合法性问题没有进行审查，同时，判决书中也没有将该有争议的证据作为定案根据，对此问题《非法证据排除规定》和刑事诉讼法亦无规定。建议制定司法解释明确规定一审如对相关问题置之不理的，二审应对此进行审查。
对于后一个问题，《非法证据排除规定》和刑事诉讼法均未规定，留待于将来的司法解释中有所规定。事实上，在刑事诉讼领域，程序性失灵现象较为普遍，{16}如何保证非法证据排除规定在司法实践中有效运行？如何保证法官在目前的司法体制下依法启动非法证据的调查程序并作出公正的裁决？毕竟关于非法证据排除规则的启动标准和证据合法性的证明标准并不像人们想象的那么清晰。在很多案件中，排除非法证据的机会稍纵即逝，如随着时间的推移，一些关于非法取证的线索会消失，所以，如何保证法官客观公正地启动非法证据排除的调查程序是一个很重要的问题。
关于救济程序的另一个重要的问题是通过何种方式进行救济？有两种方式可供选择，一种是针对每一个具体的裁决单独上诉，另一种是等待一审判决后再上诉。从实际情况出发，第二种方案较为可行，之所以如此，主要是从可行性、诉讼效率等角度考虑的，在庭审过程中，绝大多数的被告人处于羁押状态，{17}提高诉讼效率在一定程度上有利于被告人权利的保障。
（作者单位：重庆市渝中区人民法院）
【注释】
{1}林喜芬：《两个证据规定与证据排除规则》，中国人民公安大学出版社2011年版，第98—115页。
{2}陈如超：“论中国刑事法官对被告的客观照料义务”，载《现代法学》2012年第1期。
{3}陈瑞华：《程序性裁判理论》，中国法制出版社2010年版，第408页。
{4}李昌盛：“缺乏对抗的‘被告人说话式’审判——对我国‘控辩式’刑事审判的实证考察”，载《现代法学》2008年第6期。
{5}陈光中主编：《刑事诉讼法修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第78页。
{6}汪海燕：“评关于非法证据排除的两个《规定》”，载《政法论坛》2011年第1期。
{7}龙宗智、夏黎阳主编：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第90页。
{8}樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第280页。
{9}陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第334页；徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第87页；陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2011年版，第209页。
{10}孙长永：《探索正当程序—比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第250页。
{11}杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第291页。
{12}葛玲：《论刑事证据排除》，中国人民公安大学出版社2011年版，第211页。
{13}陈光中：“刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部《两个证据规定》之公布为视角”，载《中国法学》2010年第6期。
{14}孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第342页。
{15}陈卫东：“中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定”，载《法学家》2010年第5期。
{16}陈瑞华：“刑事程序失灵问题的初步研究”，载《中国法学》2007年第6期。
{17}孙长永主编：《侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革和完善》，中国法制出版社2009年版，第32页。
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