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【201215081】关于拒不支付劳动报酬罪的认定
文/葛治华文阳
刑法修正案（八）第四十一条分三款对拒不支付劳动报酬罪进行了规定，然而面对日益纷繁复杂的劳动用工关系，同时伴随着近几年国内外严峻的经济形势，上述法律条文尚显单薄。如何正确认定拒不支付劳动报酬罪，明确具体构罪要件，从而正确适用法律，成为司法实务中一个亟待解决的问题。笔者针对拒不支付劳动报酬罪认定中的几个疑难问题进行分析，并对审判实践中可能遇到的情况一并提出浅见。
一、犯罪客体的认定
本罪的犯罪客体，学界通说认为系复杂客体，即认为本罪既侵犯了劳动者的财产权，又严重扰乱了社会主义市场经济秩序。{1}但破坏社会主义市场经济秩序类犯罪规定在刑法分则第三章，而本罪作为第二百七十六条之一，列于刑法分则第五章，属于侵犯财产类犯罪。可见本罪的立法意图主要在于保护劳动者获得劳动报酬的权益。笔者认为，有学者之所以认为本罪的犯罪客体系复杂客体，是因为他们觉得拒不支付劳动报酬的行为入罪，是近几年农民工血泪讨薪的社会实践活动促成的，如果没有扰乱社会主义市场经济秩序，该行为未必会成为一条刑法罪名。从法律条文来看，本罪分为基本犯和加重犯两个档次。如果说因为欠薪导致的群体性事件或者恶性讨薪事件对社会主义市场经济秩序造成了较大的冲击、恶劣的影响，那么该行为也应该属于加重犯一档；而对于一般的情节，犯罪行为未必达到侵犯市场经济秩序的严重程度。因此，笔者认为本罪所侵犯的客体系单一客体，即劳动者的财产权。理由在于：
第一，如本罪侵犯的系复杂客体，由于劳动者的财产权和社会主义市场经济秩序两者之间，后者为重，则本罪应置于第三章之列。然立法者并没有做出这样的选择，本罪的实施并非必然导致社会主义市场经济秩序受到侵害。
第二，拒不支付劳动报酬入罪之所以引起争议，在于支付劳动报酬行为很多人认为是一个民事行为，不应该由刑法调整。如果认为本罪侵犯了社会主义市场经济秩序，则罪行过于严重，未免有过度拔高之嫌，同时对于司法活动也将带来负面影响，可能导致扩大犯罪打击面。而且，劳动报酬的支付毕竟依赖于劳动合同，如果说不履行合同会导致如此严重的外部负效应，以致于侵犯了社会主义市场经济秩序，也显然为合同订立双方所不能接受的。
第三，本罪的成立应该符合刑法谦抑性的原则。本罪中规定了刑事和解制度，作为被害人的劳动者可以同被告人进行和解，从而获得相应的赔偿，而被告人也得到从宽处理。但是如果本罪的客体同时侵犯了社会主义市场经济秩序，那么劳动者的财产权利可以获得救济，但是已经被破坏的社会主义市场经济秩序又怎么可能因为被告人进行了赔偿而消除其影响呢？
本罪的犯罪对象是劳动者的劳动报酬。劳动报酬的界定，应该参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条中对“工资”的界定，限定劳动者的身份，对劳务报酬予以剔除，对社会保险福利、劳动保护等方面的费用进行剔除。不过，对于现实社会中广泛存在的违法用工现象，笔者认为宜对劳动者的劳动报酬做适当的扩充理解。
二、犯罪客观方面的认定
从法律条文上理解，本罪的客观方面一般要同时具备三个条件：一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付（即逃避支付）或者有能力支付而不支付行为（即拒绝支付），二是要达到数额标准，三是有具体行政行为责令支付而仍不支付。这是基本犯的犯罪客观方面。在此基础上，如果还有另外的严重后果，则构成加重犯。
1．逃避支付或者拒绝支付。此是犯罪的两种行为方式，其中拒绝支付又被有的学者概括为无故拖欠。刑法修正案（八）未明确逃避支付是否需要以行为人有支付能力为前提条件。笔者认为，行为人具备相应支付能力，是刑法条文所隐含的规定。对于因不可抗力、生产经营困难、资金周转等问题而导致无法支付工资的，由于行为人已不具备支付能力，故不构成犯罪。
也有人认为，刑法修正案（八）第四十一条对犯罪行为方式采用了“并列”的方法。其实，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付”和“有能力支付而不支付行为”两者之间并不是一种并列关系，而是一种包含与被包含的关系，后者是对除“以转移财产”、“逃匿”方式之外的其他不支付劳动者劳动报酬行为的概括性规定，也是对所有不支付劳动者劳动报酬方式的实质性概括。{2}即后者是兜底性的规定。参考原劳动部《工资支付暂行规定》、《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》中对“无故拖欠劳动者工资”的明确界定，拒绝支付行为表现为“超过规定或者约定的时间”，即只在时间上予以考虑行为的特点。但笔者认为，不应该就此排除其他方式的拒绝支付行为，包括低于当地最低工资标准支付劳动报酬，违法克扣劳动报酬，作为管理手段扣发劳动者报酬而在符合发放条件时不予支付，以及其他明确表示不予支付的行为。
2.达到数额标准。本罪系数额犯，只有达到一定的标准才能够定罪量刑。笔者建议对“数额较大”作出原则性界定：（1）拒不支付单个劳动者的劳动报酬数额在五千元至三万元以上的；（2）拒不支付多个劳动者的劳动报酬数额累计在五万元至三十万元以上的。同时，按照一般立法例，将具体的入罪数额标准下放到省一级人民法院，由其根据本地区的经济社会发展状况予以确定。
有人提出，如果接近数额较大标准，同时有严重后果或者严重情节的，能否构罪？另外，构罪标准上，拖欠多个劳动者的劳动报酬累积数额是单个劳动者的劳动报酬数额的10倍，是否意味着多个劳动者的人数是指10人及10人以上？对于第一个问题，根据罪刑法定原则，在未达相应数额的情况下，仅有严重后果或者严重情节是不能构罪的。对于第二个问题，笔者认为，“多个”应作一般理解，即指3个及3个以上。
3.有具体行政行为责令支付而仍不支付。笔者建议将“政府有关部门”明确为人力资源社会保障部门。对责令支付的文书，根据《劳动保障监察条例
》以及《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》，明确为限期整改指令书、行政处理决定书、行政处罚决定书等形式。实践中，公安机关在处理某些欠薪事件时通常也会要求用人单位尽快支付劳动报酬，但公安机关并非劳资问题职能部门，这种要求不构成本罪所涉及的具体行政行为。
对于逃匿支付情况下，致使责令文书无法送达的，笔者认为可以做出如下规定：人力资源社会保障部门可以通过行为人的常用联系方式，采用电话、短信等形式进行责令支付，并在其营业场所、办公场所等地张贴责令支付文书，视为已经送达行为人。例外情况是，行为人有证据证明自己确因患病、自然灾害等正当事由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的，不构成犯罪。
4.严重后果的认定。严重后果的认定关系到本罪加重犯的确定。笔者建议，可以将造成劳动者或者其近亲属自杀、精神失常，造成劳动者或者其近亲属的生活、医疗受到严重影响，造成五十个以上的劳动者未被支付劳动报酬等情形，认定为造成严重后果。除此之外，还应规定一个兜底性条款，赋予司法人员一定的自由裁量权。
有学者认为，仅仅数额巨大或者数额特别巨大，不能按照后果严重来处理。笔者认为，为了不堵住用人单位支付劳动报酬，达成刑事和解的大门，此种建议应予采纳。另外，由于构罪数额存在一个双重标准，可能会导致出现如下极端案例，比如行为人不支付50名劳动者的劳动报酬，累计总额未超过五万元至三十万元，但其中一人拖欠数额在五千元至三万元以上的，是否认定造成严重后果呢？笔者认为，双重标准的设定在于防止拖欠累计额较大，受害者众多但人均额较小的案件规避刑事制裁，因此，在行为人拒不支付累计额不大，只是因为人数众多的情况下，不宜认定为加重犯，从而避免其失去刑事和解的可能。总之，对于加重犯的认定，应把握在其行为是否造成了恶劣的社会影响。
三、犯罪主观方面的认定
在刑法修正案（八）颁布前，本条罪名一直以“恶意欠薪罪”为媒体、学界所关注。对于“恶意”的提法一直饱受争议。有人认为“恶意”难以在司法实践中确定。然而也有研究者著文称，刑法第二百九十三条第二款对于信用卡诈骗罪中的“恶意透支”一词已做出了规定，这为理解“恶意”积累了丰富的司法经验。
笔者认为，现行罪名虽然不再冠以“恶意”二字，但对行为人主观方面的认定上，此类司法经验依然可以借鉴。本罪的主观方面包含两层意思：一是行为人以非法占有劳动者的劳动报酬为目的；二是经行政部门责令后仍不支付。行为人不仅存在侵害劳动者合法权利的故意，而且存在藐视政府有关主管部门的命令之恶性，即在政府职能部门已经对行为人作出相应的具体行政行为后，行为人仍然不服从管理，拒不支付劳动报酬，从而反映出行为人的主观恶性，有必要予以刑罚上的规制。
四、犯罪主体的认定
本罪的犯罪主体包括自然人和单位，其中单位犯罪采取的是双罚制。由于现实生活中经济形态多样，用工主体复杂，因此本罪的犯罪主体认定也是一个难点问题。
1.不具备用工主体资格的单位或者个人
本罪的犯罪对象是劳动报酬，所以用工主体和劳动者之间存在劳动关系为前提条件。但是，不具备用工主体资格的单位或者个人与劳动者之间并未建立起劳动关系，为避免合法用工者构成本罪主体，非法用工者不能成为犯罪主体的不合理现象，不具备用工主体资格的单位或者个人也应该纳入到规制范围内。不过，对不具备用工主体资格的单位应该采取单罚制，即只对单位责任人员追究刑事责任，而不追究单位的刑事责任。
由于本罪的构成需要责令支付的具体行政行为，所以必须要有配套的行政规范来支持。《劳动保障监察条例》第33条规定，“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的……，可以进行劳动保障监察，做出责令支付劳动报酬的行政行为。”也就意味着，当用工主体不具备用工资格时，用工主体和劳动者之间形成了事实劳动关系，该劳动关系中，劳动者的报酬也属于本罪中所指向的劳动报酬，即符合了本罪的犯罪对象。
2.建筑工程中的犯罪主体
拒不支付劳动报酬问题在建筑行业最为突出和复杂，这里存在一个多重主体如何定性以及如何认定共同犯罪的问题。建筑关系中，一般包括建筑方、承包方、施工方，主要的劳动者是隶属于施工方的那些民工，其劳动报酬都由施工方支付。承包方、施工方并非有足够的经济实力来时常保持具有支付工资的能力，在无支付能力情形下，当然不能认定构罪。下面将可能构罪的情形分别予以说明。
（1）承包方、施工方没有犯罪故意，只是因为建筑方的拖欠行为导致无支付能力的，承包方、施工方不构罪，建筑方可以作为间接正犯构成本罪。
（2）建筑方已经支付工程款，但承包方未向施工方支付，导致施工方无能力支付的，承包方作为间接正犯，构成本罪。
（3）承包方虽未向施工方支付工程款，但施工方有能力支付而拒不支付的。此时，施工方构成本罪无疑。根据《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》规定：“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”。也就意味着，此时承包方如有违法发包、分包行为，则和施工方构成共同犯罪，否则承包方就不构成本罪。
（4）承包方已经向施工方支付工程款，但施工方有能力支付而拒不支付劳动报酬的。如果承包方有违法发包、分包行为，而以“已向施工方支付工程款”为由拒不支付劳动报酬的，应不予支持，此时，承包方和施工方也构成共同犯罪。
（5）承包方和施工方系共同犯罪情况下，施工方后来又支付劳动者的劳动报酬并承担相应赔偿责任的。由于本罪存在刑事和解制度，此时可以按照规定对共同犯罪人予以从宽处理，对于已经向施工方支付工程款的承包方可以不认为是犯罪。
（6）承包方和施工方系共同犯罪情况下，承包方后来又支付劳动者的劳动报酬并承担相应赔偿责任的。对于已经向施工方支付工程款的承包方可以不认为是犯罪，未向施工方支付工程款的承包方则可以根据刑事和解制度，获得相应的从宽处理。此时，被拖欠工资已经清偿，施工方失去刑事和解可能。笔者认为，除了采用逃匿、改变联系方式等来逃避支付劳动报酬的，其余情况下的施工方也可以获得和承包方相同的从宽处理，只是在具体量刑上可以予以区分。
（7）施工方逃匿、改变联系方式，然而拖欠劳动报酬已由承包方或其他人予以了清偿，施工方是否构成本罪的问题。有观点认为，由于被拖欠工资已经被清偿，不存在拒不支付劳动报酬的情况，无法适用拒不支付劳动报酬罪，但为了追究施工方的责任，应对其以职务侵占罪定罪。笔者认为，如果不存在违法发包、分包的情形，则施工方具有合法用工资格，不存在共同犯罪的问题。此时，即使有第三方清偿了债务，也不能减轻施工方的刑事责任。相反，由于施工方逃匿、改变联系方式的积极犯罪行为，导致刑事和解殊无可能，其本人应该承担相应的不利后果，不能得到从宽处理。如果存在违法发包、分包的情形，则施工方为非法用工主体，和承包方存在共同犯罪的可能。此时承包方如果有清偿行为，也只能对其进行从宽处理，而对于逃匿、改变联系方式的施工方来说，则丧失刑事和解的机会。因此无论何种情况，对于积极逃匿的施工方来说都可构成本罪，并因失去刑事和解可能而将受到严惩。
五、本罪与相似罪名辨析
1.与拒不执行判决、裁定罪的区分
拒不支付劳动者报酬罪和拒不执行判决、裁定罪，在下列几处存在明显区别。首先，前罪的主体包括单位，而后罪不包括单位。其次，两者外延不完全相符。后罪要求“情节严重”，系情节犯，根据司法解释的规定，其所指向的财产是指已被依法查封、扣押或者已被清点并责令被告人保管的财产、已被冻结的财产、在执行中向人民法院提供担保的财产等；前罪并非情节犯，不需要情节严重，而只要具有符合法律规定的客观行为即可，而且其所指向的财产不受上述的限定。最后，前罪有结果加重犯，后罪没有。由此可见，两罪存在较大的差别，尤其是对象方面，后罪限定为某几类财产，所以两者混同的情况不大可能出现。
如果存在犯罪主体被行政机关责令支付后，依然拒不支付劳动报酬，同时又因为同一个拒不支付行为被法院裁判，而犯罪主体拒不执行该生效裁判的情形，那么由于一个行为同时构成两个犯罪要件，符合想象竞合犯的规定，此时应该择一重罪处罚。
2.与职务侵占罪的区分
职务侵占罪与拒不支付劳动报酬罪存在如下区别：前罪的主体只能是自然人，单位不构成前罪。后罪主体包括自然人和单位。同时，前罪的主体限定了范围，即犯罪主体属于公司、企业或者其他单位的成员。另外，前罪对象的外延要大于后罪。前罪的对象可以是公司、企业或者其他单位内的任何财物，后罪只能是劳动者的劳动报酬。
有观点提出，在建筑工程领域，在施工方逃匿、改变联系方式然而拖欠的劳动报酬已由承包方或其他人予以清偿的情况下，为了追究施工方的责任，应对其以职务侵占罪定罪。笔者认为，如果施工方是公司、企业或者其他单位，则施工方的责任人员利用职务之便侵占劳动者的劳动报酬，可以认为也构成了职务侵占罪。由此，两罪之间形成一个特别法与一般法之关系，应该适用拒不支付劳动报酬罪。由于我国刑事法律和民事法律在主体规定上的不一致，当出现施工方是包工头带领的施工队等情况时，施工队的主体资格并不符合公司、企业或者其他单位的范围，所以此时并不能认定包工头构成职务侵占罪。在此情况下，还是应该以拒不支付劳动报酬罪追究施工方的刑事责任。故无论何种情形，逃匿、改变联系方式的施工方都应该以拒不支付劳动报酬罪定罪处罚。
六、本罪中的刑事和解
刑法修正案（八）第四十一条第三款规定，犯罪主体在提起公诉前做出相应赔偿的，可以从宽处理。从立法本意来看，笔者认为可以对刑法条文中的规定予以扩大解释。简而言之，对于未造成严重后果且支付了劳动报酬和相应赔偿的犯罪主体，按照三个阶段分别作出相应的从宽处理，即刑事立案前一般应当免除刑事处罚，情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪；提起公诉前，可以减轻或者免除刑事处罚；一审宣判前，可以从轻处罚。越早进行刑事和解的犯罪主体，其承担的刑事责任也越少，此也符合了刑事和解制度的设计初衷。
另外，2012年3月14日刑事诉讼法第五编第二章明确规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，本罪中的刑事和解，也必须符合该法律的规定。
（作者单位：浙江工业大学 浙江省杭州市下城区人民法院）
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