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【201213076】单位共同犯罪的成立条件
文/周建达陈运红
自我国1997年刑法典确立单位犯罪制度以来，理论上对于单位共同犯罪的成立条件至今尚未完全厘清，使得实践中对于单位共同犯罪案件的处理颇感棘手。在当前单位犯罪高发的形势下，明确单位共同犯罪的成立条件，积极化解单位共同犯罪案件实践认定中的疑难问题显得尤为必要与迫切。鉴于单位共同犯罪横跨单位犯罪和共同犯罪两个理论，对单位共同犯罪成立条件的把握，应当结合我国刑法第二十五、三十、三十一条以及分则相关条款的规定，从单位犯罪的主体条件、主观条件和客观条件三个方面进行。
一、单位共同犯罪的主体要件
依据单位共同犯罪主体的不同构造，单位共同犯罪的主体应当是二人以上且至少有一人是单位。换言之，单位共同犯罪发生于两个以上的单位之间，或者单位与特定的自然人之间。
（一）单位
通说认为，作为单位犯罪主体的单位必须具有合法性、组织性和独立性。合法性是指单位必须合法成立并真实存在；组织性是指单位必须具有一定组织结构形式；而独立性则指单位必须具有独立的决策和活动能力，同时能够独立承担法律责任。{1}对单位主体资格的把握应当参照上述三个标准加以确定。但在一些疑难案件的场合，需紧密结合立法规定和相关司法解释，充分运用法理与逻辑加以辨别。
1.要防止将名为单位犯罪而实质却为自然人犯罪的行为作为单位犯罪处理。包括两种情形：一是以实施犯罪为目的而设立单位，或者设立之后以犯罪为主要活动的情形。对此，应当严格依照最高人民法院1999年《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定加以处理，即不以单位犯罪论处。因为在此场合，单位已然完全背离了其存在的宗旨，即从事合法的经营活动，而在实质上沦为操控者实施犯罪的工具。因此，其背后的操控者才是刑罚应当责难的对象。
这里有必要提及单位集团犯罪问题。所谓单位集团犯罪，是指单位以自身名义与他人（包括他单位和自然人）为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。对于单位参与犯罪集团的犯罪行为不能一概依照前述《解释》的规定论处，应当视具体情况有所区别：如果该犯罪单位属于单位犯罪集团的成员，则对之应当适用上述《解释》的规定。因为“单位犯罪集团具有明确的犯罪目的性，是为了在较长时间内反复进行犯罪活动而存在的，如果单位参加或者组织了这样的犯罪集团，则应认为该单位的性质已由合法单位蜕化成了以实施犯罪为目的而存在的非法组织，故不能构成单位共同犯罪而应以自然人犯罪集团论处。”{2}如果该犯罪单位并非属于单位犯罪集团的成员，而是临时性地组织或参与单位犯罪集团的某一次犯罪行为，则不能认为该单位已经丧失合法性，蜕变为以实施犯罪为目的而存在的非法组织，故对该情形应当按照单位共同犯罪加以论处。
二是盗用单位名义实施犯罪且违法所得由实施犯罪的个人私分的情形。对此，应当依照上述司法解释，直接认定为自然人犯罪。因为单位成员的行为兼具有个体行为和单位行为的双重属性，故并非单位成员所实施的任何行为均是单位行为，相应地，单位成员所实施的犯罪行为也并非一概可归责于单位而成立犯罪。因此，只有单位成员实施的能够代表单位并为单位谋利的行为才能被认定为单位行为，如果该行为构成犯罪的才能被认定为单位犯罪。
2.要防止以单位财产的所有制形式或成员（或股东）人数的多寡作为判准。在1997年刑法颁行之前，受计划经济体制的影响，我国刑法对单位犯罪有区分公司、企业所有制性质的规定，但这种现象在1997年刑法中已不多见。尽管如此，实践中以单位财产的所有制形式和成员（或股东）人数的多寡界分单位犯罪与自然人犯罪的积习仍不失存在。笔者认为，这种倾向值得警惕。诚然，在我国刑法当中，公有制企业毫无疑问是单位犯罪的主要主体，但并不能据此一概否认私营企业构成单位犯罪主体的可能。以单位财产的所有制形式和成员（或股东）的人数“论资排辈”的做法不仅违背了非公有制经济法律平等保护的共识和现代企业制度的发展，而且在根本上背离了单位犯罪的基本原理。
这里有必要提及一人公司的单位犯罪主体问题。我国2006年公司法第五十八条肯定了一人公司的法律地位。由于传统的公司法理论认为，公司是兼具人合与资合双重属性的社团法人，故一人公司，特别是一人公司犯罪问题的出现，直接叩问着刑法中单位犯罪的主体范围。对此，一部分坚持传统公司法理论的学者认为，由于一人公司的决策机关及利益与股东个人无法截然分开，故一人公司在单位意志和单位利益上并不具有相对独立性，因而对一人公司的单位犯罪主体资格应予否认。{3}笔者认为，这种见解值得商榷。首先，尽管一人公司因其股东的单一性和结构的简单性，使得其意志的形成难以像传统的公司那样具有集合性或整体性特征，但并不因此欠缺独立性。因为独立的人格和财产是单位承担刑事责任的基础。虽然一人公司的利益最终都归属于公司的唯一股东，但其仍然具有独立性。在财产的独立性上，一人公司以其全部财产对公司的债务承担责任，而其单一股东仅就其实际出资额对公司承担有限责任。可见，在一人公司的场合，单位财产与自然人财产并不混同。那么，在通常情况下，对于一人公司的犯罪主体资格就应当予以认可。而只有当一人公司的人格存在应当予以否认的情形，才可以排除其作为单位犯罪主体的资格：第一，股东为实施犯罪而设立一人公司或一人公司设立后以实施犯罪为主要活动的；第二，股东为谋取私利而盗用一人公司名义实施犯罪的；第三，一人公司的资本显著不足的，如采用虚假出资或抽逃注册资本的手段成立空壳公司等；第四，一人公司的人格形骸化的，包括财产混同、业务混同和组织混同等情形。{4}
（二）自然人
在单位共同犯罪的主体构造中，除了单位与单位之间的共同犯罪，即纯粹的单位共同犯罪外，实践中还存在着单位与自然人合谋实施共同犯罪的情形。理论上一般称之为非纯粹的单位共同犯罪。
1.单位内部的自然人
犯罪单位是一个复杂的人格系统，包含两个有机因素，即人的因素和物的因素。其中人的因素，即单位成员是单位犯罪主体系统中最活跃，同时也是最核心的因素。作为单位的有机组成因素，单位成员的意志与行为也不是随意的，相反也要反向受制于单位本身。因此，我们说单位成员即自然人相对于单位而言具有依附性。但也必须看到，单位成员自身仍然不失其相对的独立性，单位成员仍然可以依据自身的意志要求实施个人行为。正是源于单位成员的这种双重人格属性，使得单位内部成员与其所在单位之间能否构成单位共同犯罪成了颇为棘手的问题。对此，学界存在不同的看法：一种观点认为，单位内部组成人员不能和单位构成共同犯罪。{5}另一种观点则认为，单位内部的自然人不是以法人成员的身份而是以独立的个人身份，而且是为了谋取个人利益时，能够与单位成立共同犯罪。{6}
笔者认为，上述第一种观点值得商榷。一如前述，单位成员在依照单位意志实施单位行为时虽然具有依附性，但作为自然人本身其仍然具有相对的独立性。而这种相对的独立性正是其之所以能够同所在单位形成共同犯罪并依法承担共犯刑事责任的依据。可见，盲目否定单位内部自然人与所在单位之间构成单位共同犯罪的做法并不妥当。那么，在什么样的情形下，单位内部自然人可以同所在单位构成共同犯罪呢？笔者认为，第二种观点值得肯定。首先，该单位内部的自然人必须不是以单位成员的身份而是以独立的个人身份参与共同犯罪。其次，该单位内部的自然人必须是为了谋取个人利益而与单位共同犯罪。如果该单位内部的自然人是为了单位谋利而建言献策或参与具体实施的，则应依据其在单位犯罪中的作用认定为单位犯罪的直接负责的主管人员或其他直接责任人员。
2.单位外部的自然人
同单位内部的自然人与单位构成共同犯罪的条件相比，在单位外部的自然人与单位构成共同犯罪的场合，法律对该单位外部自然人的主体资格要求要略显宽泛些，即只要求该自然人具备刑法规定的刑事责任能力，同时与单位之间不具有劳动隶属或职务牵连关系。因此，实践中把握起来也相对较为容易。但是，以下两个问题仍然值得重视：一是具有上级主管领导的单位共同犯罪主体资格问题。首先，若单位的上级主管领导存在利用其职权指令、命令或胁迫单位参与犯罪，以及利用职务上形成的便利条件教唆、协助单位实施犯罪的情形，则应认定其与单位构成共同犯罪。而如果单位的上级主管领导仅仅是因为管理过程中的把关不严或监督失职，助推了单位犯罪，且未获取相关利益的，则因其并不具有共同的犯罪故意，而只能依据相关规定对其定玩忽职守罪等。二是单位的委托代理人的单位共同犯罪主体资格问题。有人认为，单位的委托代理人并不具有独立的法律关系主体资格，对代理人应以直接责任人员追究刑事责任。而如果代理人超越代理权限实施犯罪行为的，则应认定为代理人犯罪。{7}
笔者认为，这种观点值得商榷。第一，在代理内容属于合法行为的场合。包括三种情形：一是单位的委托代理人擅自超越代理权限，以单位名义实施犯罪行为，单位并不认同的，应视为代理人犯罪；二是单位的委托代理人擅自超越代理权限，以单位名义实施犯罪行为，而单位事后又予以追认的，则应当认定为单位共同犯罪；三是单位虽然实施犯罪，但并未授权委托代理人参与共同犯罪，而委托代理人擅自超越代理权限，予以暗中配合，但犯罪单位并不知情的，则应当视为“片面的单位共犯”。对此，依照我国刑法的规定，只能分别予以定罪处罚。第二，在代理内容属于犯罪行为，即犯罪代理的场合。包括两种情形：一是单位的委托代理人在代理权限内，即预谋的犯罪行为范围内，以单位名义实施犯罪行为的，应当认定为单位共同犯罪行为；二是单位的委托代理人超越代理权限，即预谋的犯罪行为范围外，以单位名义实施犯罪行为的，应当适用共同犯罪的实行过限原理加以处理。具体而言，对单位的委托代理人所实施的预谋的犯罪行为范围内的行为，应当按照单位共同犯罪处理。如果该单位的委托代理人所实施的超越预谋的犯罪行为范围的行为可独立成罪的，对该部分行为应当认为代理人犯罪。
二、单位共同犯罪的主观要件
刑法之所以对共同犯罪规定较单独犯更为严厉的处罚，除了因其客观上造成的危害更大外，更在于共同犯罪场合下各共同犯罪人在主观上所具有的共同故意。因为正是这种共同的犯罪故意，使得各共同犯罪参与者的意志及其行为联结得愈发紧密，从而形成一个互相支持、互相配合的统一体，以致其行为所造成的危害结果往往为单独犯所不能企及。因此，在共同犯罪的认定过程中，有无共同的犯罪故意至关重要。具体到单位共同犯罪的场合，则要求各共同犯罪的参与方均须明知自己与其他人互相协助共同实施犯罪行为，并且对该犯罪所导致的结果均持积极追求或者放任的心理态度。
一般地，对单位共同犯罪故意的认定并不困难，因为其机理同自然共同犯罪故意大体相同。需要探讨的是意思联络的存在范围问题。对此，学界存在三种不同的观点：一种观点认为，单位共同犯罪各主体之间的意思联络，并不要求所有的共同犯罪单位或自然人之间必须存在,只要单位共同犯罪的实行犯与其他共同犯罪主体之间存在意思联络即可。{8}第二种观点认为，在单位共同犯罪中，就犯罪单位而言，并不要求其内部的每个单位成员都明知本单位在实行犯罪，或还有其他单位或者自然人与本单位共同犯罪。相反，只要其成员或者决策成员对之有所认识即可。就自然人而言，其仅需认识到自己与单位共同实施犯罪。{9}第三种观点认为，对于单位共同犯罪主体间的意思联络，应当区分单位共同犯罪主体之间的意思联络和单位主体内部直接责任人员与其他单位共同犯罪主体之间的意思联络两个层次加以确定。就前一层次而言，并非所有单位共同犯罪主体之间都需要存在直接的意思联络，其中数帮助犯之间、数教唆犯之间或者教唆犯与帮助犯之间的意思联络就具有代表性。就后一层次而言，虽然单位主体内的直接负责的主管人员与其他单位共同犯罪人之间具有意思联络，就足以认定单位共同犯罪主体间的意思联络，但是，不能将单位主体与其他共犯人的意思联络仅限于单位犯罪直接负责的主管人员与其他共犯人之间的意思联络，而是应当包括单位主体中其他直接责任人员与其他共犯人存在意思联络，但直接负责的主管人员与其他共犯人之间不存在意思联络的情形。{10}
综合上述三种观点，可以得知，尽管具体认识有所不同，但诸观点在以下问题上的认识是基本一致的：首先，对于单位共同犯罪各主体之间的意思联络，上述三种观点均认为不应以所有的共同犯罪单位或自然人之间必须存在意思联络为必要。其次，对于非纯粹的单位共同犯罪中自然人一方的犯意联络，上述三种观点基本赞同仅要求该自然人对自己与单位共同实施犯罪有所认识为已足。对此，笔者也深表赞同。因为按照学界的共识，“共同犯罪人之间的意思联络，并不要求所有共同犯罪人之间必须存在。只要实行犯与其他共同犯罪人之间存在着意思联络就够了。”{11}上述三种观点的关键分歧在于如何判断共犯单位对自身与其他共犯单位或自然人之间存在的意思联络。笔者认为，尽管在绝大多数情形下单位的法定代表人、单位的直接负责的主管人员或其他直接责任人员与其他共犯单位或自然人存在意思联络就可以推断该单位与其他共同单位或自然人具有共同犯罪的意思联络,但是，如果将共犯单位对自身与其他单位或自然人之间是否存在的意思联络的判准，直接落定在单位的法定代表人或单位直接负责的主管人员甚或其他直接责任人员身上，其合理性就值得质疑了，因为二者并不能对等。事实上，判断一单位是否具有某种犯罪的故意或者过失，关键在于该犯罪故意或过失是否体现了单位的意志,因为只有单位的意志才是单位犯罪刑事责任的根据。鉴于此，对单位罪过（即单位故意或单位过失）的考察，就必须结合单位意志形成的特征，即单位意志的依附性、单位意志的程序性和单位意志的整体性加以确定。{12}那么，只有当前述单位的代表人或单位直接主管人员又或单位其他直接责任人员与其他共犯单位或自然人的犯意联络通过特定程序转化或上升为单位意志时，这种犯意联络才能视为该犯罪单位同其他共犯单位或自然人之间的犯意联络。
三、单位共同犯罪的客观要件
单位共同犯罪中有关共同犯罪行为的认定机理，大体与自然人共同犯罪相似。只不过由于单位共同犯罪横跨单位犯罪和共同犯罪两个领域，因而把握起来要略显复杂。对此，笔者主张：一是要始终坚持单位共同犯罪认定过程中的罪刑法定原则，即对于单位犯罪，必须以法律明文规定为前提；二是要根据单位共同犯罪主体的不同构造进行区别对待。
（一）纯粹的单位共同犯罪
在纯粹的单位共同犯罪中，直接依据刑法分则所规定的单位可以构成的各个罪的构成要件，同时结合总则关于共同犯罪的分工和作用的规定即可认定。需要注意的是单位共同犯罪的身份问题，即一般单位能否与特殊单位构成共同犯罪问题。在我国，刑法学界对身份犯问题的探讨多集中在自然人犯罪问题上，但对于单位犯罪，特别是单位共同犯罪的身份问题，学界至今鲜有论及。
一般地，在自然人共同犯罪的场合，行为人有无特殊身份，不仅决定着其是否构成共同犯罪，而且决定着其自身是否构成犯罪。但在纯粹的单位共同犯罪场合，特殊身份的有无往往只影响共同犯罪的成立与否，而不影响单位自身犯罪的成立。因为刑法分则在设置某一特殊单位犯罪罪名的同时，往往同时就身份要素之外的同一犯罪构成设置相应的另一罪名。那么，如何处理涉及一般单位与特殊单位的共同犯罪呢？笔者认为，在通常的情况下，一般单位可以成为特殊单位的教唆犯或帮助犯。按照共同犯罪的一般原理，共犯（即狭义的共犯，以下未特别注明均指此意）具有从属性，即要素从属性、罪名从属性和实行从属性，{13}这种从属性使得共犯者在身份上也具有从属于实行犯的特征。因此，在一般单位教唆或者帮助具有特殊身份的单位实施以该特殊身份为构成要件要素的犯罪时，其在犯罪成立上也就具有从属于该特殊单位犯罪的效果。
在共同实行的场合又当如何认定呢？应参照自然人共同犯罪处理，即对于无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯应当根据具体情况，区别对待：凡是无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；而无身份犯者根本不能参与真正身份者的实行行为的，则不能与有身份者构成共同实行犯。{14}在单位犯罪中，同样存在着两种不同的情形：一是无身份单位根本不能参与真正身份单位的实行行为的情形，如刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪。该罪只能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体构成等，不具备该身份的单位根本不可能参与该罪的实行行为；二是无身份单位能够参与真正身份单位的部分实行行为的情形，如刑法第一百二十六条规定的违规制造、销售枪支罪。在单独犯的场合，该罪的主体虽然只能是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，但是在共同犯罪的场合，不具备该身份的单位仍然有可能参与部分实行行为。鉴于此，对于单位共同犯罪中一般单位能否与特殊单位构成特殊单位犯罪的共同犯罪问题也应当采取一分为二的处理方法，即对前述第一种情形下的共同实行应予否认，至于第二种情形则应当肯定二者的共同实行。
（二）非纯粹的单位共同犯罪
总体看来，在非纯正的单位犯罪中，对于自然人与单位的共同犯罪行为认定并不困难，即只要准确把握该类犯罪的客观方面便可认定。但在非纯正的单位犯罪（包括纯正的自然人犯罪和纯正的单位犯罪）中，共同行为的认定则需认真探讨。
1.纯正的自然人犯罪场合
在纯正自然人犯罪的场合，需要探讨的是单位能否与自然人共同实施只能由自然人构成的犯罪，从而构成单位共同犯罪问题。对此，应当从两个角度加以分析：从实然的角度来看，由于单位犯罪是一种法律拟制的犯罪类型，故对单位犯罪的成立范围必须牢固坚持罪刑法定原则，即严格遵循刑法第三十一条的规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”因此，不能对之作为单位犯罪（包括单位共同犯罪）处理。至于是否应对该单位的直接责任人员（即单位直接负责主管人员和其他直接责任人员）以自然人犯罪定罪处罚，则属于另外讨论的问题。从应然的角度来看，应当肯定单位可以构成部分纯正自然人犯罪。理由如下：首先，从刑法中单位犯罪的生成机制来看，单位行为具有严重的社会危害性是该行为得以犯罪化的正当性根据。在单位实施某些纯正自然人犯罪的场合，由于它集合了单位这一特殊组织体的人力、物力与财力，这使得单位实施的该类犯罪行为的危害性要远远大于自然人实施同种犯罪。其次，从单位犯罪的刑事责任的根据来看，单位的意志自由是单位行为得以犯罪化的正当根据。在单位实施某些纯正自然人犯罪的场合，由于该行为的最终作出源自单位的整体意志，并且这种整体意志是自由的。综上，笔者认为，从应然的角度，对单位实施某些纯正自然人犯罪的行为应当予以单位犯罪化。那么，当单位同自然人共同实行该类犯罪之时，也就应当肯定二者可以构成共同实行行为。
2.纯正的单位犯罪的场合
我国刑法在规定若干纯正的自然人犯罪的同时，也规定了若干纯正的单位犯罪，如刑法第三百八十七条规定的单位受贿罪、第三百九十三条规定的单位行贿罪等。依据刑法分则的规定，这类犯罪只能由单位构成，自然人则不能构成。有人据此认为，单位与自然人共同实施只能由单位构成的犯罪不能构成单位共同犯罪。笔者认为，诚然，自然人不能单独实施上述纯正单位犯罪，但并不能排除其以帮助犯或教唆犯的形式参与该类犯罪的共同实施。按照共同犯罪的一般原理，共犯具有从属性，其犯罪行为并不以自身的特定身份为必要。在纯正单位犯罪的场合，自然人出于各种目的，完全有可能以教唆犯或帮助犯的形式参与实施该类纯正单位犯罪的共同犯罪。可见，否认该种场合下的单位共同犯罪也就没有充足的理论和现实根据。那么，自然人能否参与纯正单位犯罪的共同实行行为呢？对此，确需仔细加以探讨。笔者认为，对于自然人能否参与纯正单位犯罪的共同实行行为问题，除了依照刑法分则相关犯罪的具体规定外，尚需结合该类犯罪的行为特征加以辨别。从目前刑法分则所规定的纯真单位犯罪的行为特征来看，有些犯罪自然人不具备参与该类犯罪的共同实行的可能性,如第三百九十六条规定的私分国有资产罪和私分罚没财物罪等。不过，此类情形只是少数。在多数的纯正单位犯罪中，自然人仍旧能够与单位共同实施实行行为（包括部分实行行为）,如刑法第三百八十七条规定的单位受贿罪和第三百九十三条规定的单位行贿罪等。具体而言，刑法第三百八十七条规定的单位受贿罪，自然人完全能够参与该罪的部分实行行为，如代为收受贿赂。那么，对于这类纯正单位犯罪，应当肯定自然人能够与单位构成共同单位犯罪。
（作者单位：西南政法大学北京市人民检察院第二分院）
【注释】
{1}赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第155页。
{2}何秉松：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社1992年版，第552页。
{3}孙国祥：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版，第269页。
{4}王剑波：“单位犯罪主体人格否认制度的构建”，载《和谐社会的刑法现实问题（上卷）》，中国人民公安大学出版社2007年版，第152-153页。
{5}陈鹏展：《单位犯罪司法实务问题释疑》，中国法制出版社2007年版，第176-177页。
{6}何秉松：《单位犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2000年版，第67页。
{7}刘凌梅、封平华：“单位共同犯罪若干问题刍议”，载《郑州大学学报》1999年第3期。
{8}沙君俊：《单位犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第105-106页。
{9}孙昌军：《单位犯罪研究》，湖南大学出版社2001年版，第144页。
{10}石磊：“单位共同犯罪中的两个关键问题”，载《法学家》2006年第3期。
{11}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第510-511页。
{12}周建达、马荣春：“论单位犯罪刑事责任的根据：单位意志自由”，载《金陵法律评论》2008年春季卷，第155-156页。
{13}张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第298页。
{14}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第581—583页。
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