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【201213073】在涉毒人员住处查获毒品案件的认定
文/张普定韩海燕
毒品犯罪案件中，时常在犯罪嫌疑人住处发现毒品，而且，随着毒品犯罪的增多和日益复杂化，在住处发现毒品的情况愈加普遍。对于在犯罪嫌疑人住处发现的这部分毒品如何认定，往往产生不同的认识。有的犯罪，如持有、走私、制造毒品犯罪分子住处发现毒品的定性比较容易，仍应认定为持有、走私、制造毒品罪。有的毒品犯罪比较复杂，检察机关起诉的是这个罪名，法院最后判决认定的是另外的罪名。因此，对于在住处发现毒品产生歧义的犯罪，深入分析就显得十分必要和迫切。
一、在贩毒人员住处查获毒品案件的定性
这里的住处应做广义理解，包括犯罪分子有房屋所有权证的城镇住宅或宅基地所有权证的农村住宅，也包括犯罪分子的租住地，甚至临时寄居的宾馆，还包括涉案人员的其他毒品藏匿地点。经常发生的是，现场缴获的毒品数量少，住处搜出的毒品数量更大。对于贩毒分子住处查获的这部分毒品，就涉及如何定罪的问题：究竟应该定非法持有毒品罪，还是认定为贩卖毒品罪？鉴于非法持有毒品和贩卖毒品罪的法定刑差别很大，并且两罪的量刑又都是以毒品的数量为依据，定罪不同处罚殊异。非法持有毒品最高法定刑是无期徒刑，而贩卖毒品罪最高刑则达到死刑，所以在行为人住处发现毒品的定性必须慎重对待，正确分析。
1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第2条规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”根据这一规定，只要住处搜查到的那部分毒品系收买而来，行为人就足以构成贩卖毒品的犯罪。这样做已然为在住处查获毒品的贩毒人员，将其认定为贩卖毒品罪，扫清了客观方面的障碍。另外，根据1988年8月12日最高人民检察院《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复》，凡是出卖属于父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品的，仍可以认定为贩卖毒品罪。由此可以判断，对于在贩毒现场以外的住处又查获毒品，定性为贩卖毒品罪在客观方面不再存在问题。进一步从贩卖毒品罪的主观要件分析，尚需查明行为人对于在住处缴获的毒品是否也具有贩卖目的的问题。换言之，从行为人现场贩毒这一事实，推断出贩毒分子对其他毒品亦即住处藏毒也具有贩卖目的，这直接关乎对行为人行为的明确定罪。
尽管如此，最高人民法院和最高人民检察院对该问题均未作出司法解释。有的地方的司法机关作出了初步探索。2000年5月18日上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第3款规定：“对于抓获贩毒犯罪分子以后，在其住所等藏匿地点查获的毒品，应一并计入贩毒数量，酌情从轻处罚，而不能另行认定非法持有毒品罪，与贩卖毒品罪实行数罪并罚。对于以贩养吸的毒品犯罪分子，其处理方法亦同。但是，如果只是怀疑犯罪分子以贩养吸，缺少贩卖证据的，对于在其住所等处查获的数量较大的毒品，只能认定非法持有毒品罪。”
根据上海市高级人民法院的这个意见，对于现场被查获的毒品及犯罪分子藏匿的毒品应一并计入贩毒数量，全部毒品均作为贩卖毒品罪的犯罪对象，对该种行为不另定非法持有毒品罪，不应实行数罪并罚。这样认定既符合客观实际，也顺应了刑法谦抑性的精神。尽管这个意见只在地方具有一定参考价值，但对处理相关案件颇有启发。结合我国通行的犯罪构成理论，只要明确为贩毒人员，将在住处查获毒品的数量认定为贩卖毒品罪的数量，完全可行。
二、在以贩养吸者住处查获毒品案件的定性
以贩养吸，是指行为人既贩卖毒品，又自己吸食毒品。用贩卖所得，供吸毒之需。此类案件的特点是，行为人贩卖毒品的数量，往往无法准确认定。如果说，贩卖数量的能否准确认定，还主要是一个诉讼法上的证据问题的话，{1}那么从实体法的角度，对以贩养吸者住处查获的毒品加以准确定性，然后和程序法互相印证，无疑将促进司法机关特别是人民法院正确处理此类案件。
典型的以贩养吸案件中涉及的毒品，一般包括三部分：已经贩卖的毒品、已经吸食的毒品和剩余下来的毒品。对于已经贩卖的毒品，毫无疑议，应当认定为贩卖毒品罪；而对于行为人已经吸食的毒品，目前刑法学界存在不同看法。大多数人认为以贩养吸者的这种行为不构成犯罪，既不构成贩卖毒品罪，也不构成非法持有毒品罪，也不构成其他犯罪；{2}有的人主张应构成非法持有毒品罪，以求最大限度阻断以贩养吸、以吸促贩的恶性循环。{3}对于剩余下来的毒品，理论界也存在着争议，多数学者认为应一并归入贩毒总量，{4}也有学者主张定非法持有毒品罪。{5}
1995年11月9日最高人民法院《关于办理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》指出：“对被告人购买了一定数量的毒品，但只查明其贩卖了其中一部分，其余部分已由被告人吸食的，应当按已查明的销售数额确定其贩毒的数量”，对已经吸食的毒品问题基本上作出了回答，应按不构成犯罪处理。这样，对于以贩养吸者住处发现的毒品，应计入贩毒的数量之中。所以，如果在以贩养吸者住处查获时，行为人供认曾贩卖了一部分毒品，留下的只是其中的一部分，行为人交代这是为了自己准备吸食而留下的。对于留在住处的这一部分毒品，亦应按贩卖毒品罪认定。由于行为人此前具有贩毒行为，尽管根据现有证据无法确定其对留下的这部分毒品一定不会贩卖，但因为吸食的前提是贩卖，吸毒成瘾的行为人为了进一步吸毒乃至长期吸毒，非法销售已成为必然。而且，对以贩养吸者的行为应视为一个有机联系的整体，已经贩卖的毒品和未贩卖的毒品均应计入贩卖毒品的总量之中。
2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”笔者认为，对于以贩养吸者住处发现的未吸食毒品应计入贩毒数量之中，根据这部分毒品的数量来认定被告人构成贩卖毒品罪，并根据毒品数量确定法定刑，相应的，刑法第三百四十七条的法定刑规定的非常详尽。
另一方面，对于有证据能够证明以贩养吸者住处发现的毒品不是用来贩卖的，则应另当别论。对于以贩养吸者住处留下的一定数量的毒品，有证据证明确实是为自己吸食留下的，不会再将该部分毒品贩卖，对该部分毒品应以非法持有毒品罪论处，与贩卖毒品罪实行数罪并罚。譬如，共同以贩养吸者在排除串供可能性的情况下均承认所留部分毒品是为自己吸食的，就不宜再定贩卖毒品罪，而应当以非法持有毒品罪计算该部分毒品数量。最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”，这里并没有明确以贩养吸者的罪名。所以，以贩养吸者住处发现的这部分无法认定的毒品，将其归入贩卖毒品犯罪还是非法持有毒品犯罪，应根据程序法上的证据来确定。这方面有的地方已经有相应规定。2000年5月18日上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第3款规定，“如果只是怀疑犯罪分子以贩养吸，缺少贩卖证据的，对于在其住所等处查获的数量较大的毒品，只能认定非法持有毒品罪。”这样，同为“住所等处查获的毒品”，客观方面并无区别，却可能构成不同的犯罪。这里所谓的“缺少贩卖证据”，就是缺少能够证明贩卖目的的证据；反过来说，如果存在能够证明贩卖目的的证据，即能够证明行为人现场贩毒，就可以认定为贩卖毒品罪。与上述已知的从以贩养吸者住处查获的已经足以证明是购买来的毒品，二者加以结合，对以贩养吸者住处查获的毒品的判定可以说就更加全面了。
三、住处窝藏毒品案件的定性
对于住处窝藏毒品的犯罪，定性时容易混淆的有窝藏毒品罪和窝藏赃物罪。如果窝藏的虽然是毒品，但是由其他犯罪分子抢劫、诈骗或者盗窃等犯罪所得，因而窝藏的这部分毒品可作为赃物看待，应认定为窝藏赃物罪；如果行为人并未认识到毒品是其他犯罪分子抢劫、诈骗或者盗窃所得，而是将其当做其他犯罪分子贩毒所得而加以窝藏，这时，其行为应认定为窝藏毒品罪。所以，对于在行为人住处发现其他犯罪分子提供的毒品，行为人也知道本人窝藏的是毒品，那么认定行为人的行为究竟构成哪种犯罪，有赖于正确认定在行为人住处查获的毒品本身的认识性质这个关键。窝藏毒品罪与窝藏赃物罪在客观要件与主观要件上均有区分。从客观上来讲，行为人的行为是窝藏行为，其窝藏的对象正是毒品；从主观上讲，行为人窝藏的毒品即使是其他犯罪分子盗窃、诈骗或者抢劫所得，但其他犯罪分子在将毒品交由行为人窝藏时，并未告知其毒品来源，行为人也没有向其他犯罪分子询问，而是通过其他犯罪分子平时贩卖毒品行为来推测这是犯罪分子的毒品，因而其主观上并未认识到这些毒品是盗窃、抢劫所得，所以，行为人此时的行为应认定为窝藏毒品罪更为合理。相反，行为人明知窝藏的毒品是其他犯罪分子盗窃、抢劫所得，这时行为人是为其他犯罪分子窝藏赃物，其行为对象指向的是赃物，在这种情况下，行为人构成窝藏赃物罪。
无论如何，对于窝藏毒品罪，行为人应认识到自己窝藏的是毒品，这是行为人行为本身及其行为对象的要求。窝藏毒品罪的主观心理状态是故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且持希望或者放任这种结果发生的心理态度，直接故意和间接故意均应包括。行为人要认识到自己窝藏毒品的行为必定会发生危害结果，就必须首先认识到自己窝藏的是毒品。有一种情况是行为人不认识毒品。如果行为人没有认识到自己窝藏的是毒品，就不可能产生窝藏毒品罪的故意心态，即缺乏明知。即使行为人在客观上的确窝藏了毒品，但只要行为人没有认识到行为对象是毒品，就不宜认定为窝藏毒品罪，这正是犯罪构成主客观相统一的原则决定的。犯罪构成法定性的特征为未曾认识到窝藏对象是毒品的出罪提供了充分依据。但是，实践中必须从严掌握，只有通过确凿的证据证明行为人交代的对住处窝藏的毒品当时的确没有明确认识，才不宜认定为窝藏毒品罪。如果行为人认为窝藏的是其他犯罪分子提供的赃物，也可以窝藏赃物罪追究刑事责任。
四、在吸毒者住处查获毒品案件的定性
实践中在吸毒者住处发现毒品的情况比较普遍，对于这种情况是否构成犯罪，需要具体分析。最高人民法院在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”由此可见，笔者认为，在吸毒者住处发现毒品的数量构成罪与非罪的界限。如果行为人仅供自己吸食、注射而持有毒品，数量较小的，可不以犯罪论处。但对在住处查获的毒品数量较大的，应以非法持有毒品罪论处。这样认定也符合司法部门此类案件定罪的有关精神。毒品作为一种特殊物品，法律有严格管制，对非法持有毒品的行为，法律也予以严厉禁止。《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第三条规定：“禁止任何人非法持有毒品”，非法持有毒品数量较大的，构成非法持有毒品罪。“数量较大”的数量是指吸食、注射毒品同期持有毒品的数量，即曾同时持有毒品的最高量。对于前后多次持有毒品，不适用累计计算数额的数量计算标准。{6}已被吸食、注射掉的毒品，是吸毒者消耗掉的，而不是非法持有毒品的行为人在住处窝藏或持有，所以不应计入此数量之中。如果认为因个人吸食而持有毒品，包括在住处发现的毒品，不属于持有毒品罪的“持有”情形，不能构成犯罪，那么非法持有毒品这一罪名的设立也就徒有虚名。持有毒品就是行为人对毒品事实上的支配，它包括行为人随身携带、住所内放置。只要行为人对该毒品享有支配权，则应视为持有。{7}实践中也的确存在非法持有毒品的犯罪分子借口是为个人吸食而避重就轻，辩称构成违法但没有触犯刑律，试图逃避刑事责任，所以，在吸毒者住处查获的毒品适用非法持有毒品罪的相关规定，有利于惩治毒品犯罪，并从源头上阻断毒品犯罪。
（作者单位：太原师范学院山西省代县人民法院）
【注释】
{1}刘宪权：《刑法学》（第二版）（下），上海人民出版社2008年版，第756页。
{2}赵秉志、于志刚：《毒品犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第208页。
{3}王雄亮、周轴：“浅论走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的量刑问题”，载《惩治毒品犯罪理论与实践》，中国政法大学出版社1993年版，第206页。
{4}桑红华：《毒品犯罪》，警官教育出版社1992年版，第154页。
{5}赵秉志、于志刚：《毒品犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第208页。
{6}孙立新、黄明儒：《刑法分则适用典型疑难问题新释新解》，中国检察出版社2010年版，第646页。
{7}杨聚章、沈福忠：《刑法新增罪名研究》，河南人民出版社1992年版，第134页。
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