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【201211099】刑事处罚令程序的比较与借鉴
文/刘哲
刑事处罚令程序是大陆法系国家刑事简易程序的一种，德、意、日等国通过处罚令程序或者类似程序处理了大多数的轻微刑事案件，实现了刑事案件的有效分流，有效因应了当今各国犯罪数量不断攀升与司法资源相对有限的矛盾，在保证程序正义底线的基础上彰显了诉讼经济、当事人选择权等程序价值，提高了诉讼效率，促进了司法资源的合理配置。本文拟通过德国、意大利、日本三国处罚令制度的比较分析，把握此项制度的价值和运作规律，并结合我国司法实际提出引进该制度的具体构想，以期实现他山之石可以攻玉之效。
一、处罚令程序的比较法考察
刑事处罚令程序系相对于通常审理程序之特别程序，即法院不经通常之审理程序而科处刑罚法律效果之程序，因而又称为简易判决处刑程序。{1}德国刑事诉讼法第407条规定，在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察院书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚确定对行为的法律处分。根据意大利刑事诉讼法，处罚令是法官根据公诉人的建议而发布的独立适用财产刑的命令。这种程序既无侦查，也无审判，而是直接处以罚金，而且罚金减少百分之五十。{2}日本刑事诉讼法第六编规定了简易程序，该程序是法院对轻微犯罪不开庭审理，在检察官提出处罚请求及有关资料的基础上对被告人判处一定数额的财产刑的程序。同时，为了保障被告人权利，防止司法擅断，贯彻以权利制约权力之正当程序基本原则，上述三国刑事诉讼法均规定了被告人的异议权，赋予其可以在一定期限内对处罚令提出异议，从而导致处罚令无效之权利。综上分析，可将处罚令程序概括为：对于特定种类案件，检察官提出处罚请求并移送案件卷宗，法官书面审查后径行科处刑罚，被告人提出异议可导致处罚令失效，从而使案件进入普通审理程序或其他审理程序之特别程序。
（一）处罚令的案件适用范围
由于处罚令程序相比普通诉讼程序大幅简化，导致直接言词、公开审理等刑事诉讼基本原则无法发挥作用，为防止因追求效率而对公正造成实质性损害，各国法律都将该程序限定适用于轻微刑事案件。德国刑事诉讼法第407条规定处罚令程序的适用范围为单处或者并处以下法律处分:1.罚金、保留处罚的警告、禁止驾驶、追缴、没收、销毁、废弃、对法人或者联合会宣告有罪判决和罚款；2.在不超过两年的时间内禁止颁发驾驶执照地剥夺驾驶权；3.免于处罚。被诉人有辩护人的时候,如果是缓期执行交付考验的，也可以对他判处一年以下的自由刑。意大利刑事诉讼法第459条规定,处罚令程序只适用于可能判处财产刑的案件或者替代监禁刑而科处财产刑的案件。日本刑事诉讼法第461条规定，简易命令的要件是可处以50万元以下罚金或罚款的案件。可见，处罚令程序主要适用于应科处一定数额以内的财产刑的轻微刑事案件，德国的适用范围相对较广，可以适用应判处一年以下有期徒刑缓期执行的案件，但前提是被告人有辩护人，以保证被告人的基本权利。
需要明确的是，即便不法内涵及刑罚效果轻微之案件，如果事实、证据尚不明确者，依其性质根本不得运用简易程序。因为单单借由书面审查，根本无法厘清案情并发现事实真相，法院运用简易程序不但不能达到诉讼经济之目的，并且可能违反调查原则下的澄清义务，甚至造成误判。{3}
（二）处罚令程序的启动
启动处罚令程序实质就是对被告人进行追诉的开始，根据现代刑事诉讼制度之控审分离、不告不理基本原则，理应由检察机关启动。德国刑事诉讼法第407条规定，对于轻罪，依检察院书面申请提起；检察院要在根据侦查结果认定无审判必要时提出申请。检察官提交处罚令申请意味着处罚令程序的启动。检察官向法官提交的刑事处罚令草案应列明被告人的相关行为、适用的刑法条文、指控证据以及量刑建议。检察官提出处罚令申请应经被害人同意。
意大利刑事诉讼法第459条规定，公诉人在自将被控人的名字登记在关于犯罪消息的登记簿之日起的4个月内，可以要求负责初期侦查的法官发布刑事处罚令，并预先向该法官移送卷宗材料，指出处罚的程度和可能判处的附加刑。在日本，可以请求简易命令的是区检察厅的检察官。检察官必须审查是否符合简易程序的实质要件，在被疑人对适用该程序无异议的前提下履行请求程序。
以上三国在处罚令启动方面的规定基本一致，即启动主体为检察官；提出处罚令申请应采书面形式，并附具体量刑建议；案卷材料一并移送法院。不同之处在于，德国要求征得被害人同意，日本要求征得被告人同意，而意大利法律则未做要求。
（三）对处罚令申请的审查和处理
对处罚令申请的审查和处理是法官行使裁判权的方式。在德国，刑事处罚令程序由初级法院适用，多数案件由独审法官负责审查，少数案件由陪审法庭处理。经过审查，法官可以通过三种方式处理检察官提出的刑事处罚令申请：如果法官确信被告人有罪，即按照检察官提出的草案签发处罚令；如果认为存在足够怀疑，但还需要对证据进行更全面的审查，或者他不同意检察官提出的处理方案，可以拒绝签发刑事处罚令并对案件进行审判；如果法官发现甚至没有足够的理由要求被告人接受审判，他可以直接驳回检察官的申请。在这种情况下，检察院可以向地区法院提出立即抗告。{4}
在意大利，对处罚令请求的审查由负责初期侦查的法官进行。意大利刑事诉讼法第459条规定，当法官不接受公诉人提出的适用相对于法定刑减轻直至一半的刑罚的要求，并且不应当依照第129条宣告无罪判决时，将有关文书退还公诉人。
在日本，简易法院法官负责审查检察机关提出的简易命令请求，必须审查请求是否合法，理由是否充分。经审查，有以下几种处理方式：认为请求合法而且有理由，签发简易命令；检察官没有履行作为简易命令请求前提条件的“说明”和“告知”程序时（履行该程序时，通常附加内容明确的文书加以证明），或者没有附加犯罪嫌疑人对简易程序有无异议的文书时，请求是不合法的。应当适用通常程序进行审判；认为欠缺简易命令的要件（管辖、科刑范围、有罪的明确性），或者有欠缺的疑问时，应当适用通常程序处理；由上述文书明确证明了犯罪嫌疑人没有异议这一要件，但被告人对法院申请撤回上述文书，并表示对已经提出的涉及犯罪事实是否成立的证据有争议时，应当认为适用简易命令是不当的；对量刑情节明显有疑问时，也是如此。{5}
分析可知，以上三国在对处罚令请求的审查和处理的规定上基本相似：审查主体是基层法院的法官，一般独任进行；书面审查；实质审查；审检认定一致，如果法官不同意检察官的量刑建议，应拒绝签发处罚令。
（四）处罚令内容及效力
处罚令生效后，效力等同于生效的刑事判决，具有强制执行力。因此，与一般刑事判决书内容一致，处罚令也应当包括被告人基本情况、事实认定、定罪科刑、法律依据、救济权利告知等基本内容，但表述简略。如德国刑事诉讼法第409条规定，处罚令应当载有：1.关于被告人、可能的次位参加人的个人情况；2.辩护人姓名；3.被告人被指控的行为名称、实施行为的时间及地点、犯罪行为的法定特征；4.适用法规的名称、条、款、项、字母；5.证据；6.判处的法律处分；7.告知提出异议的可能性、对此规定的期限与形式，提示如果未按照第410条规定对处罚令提出异议，处罚令将发生法律效力并且被执行。意大利刑事诉讼法、日本刑事诉讼法亦做类似规定。
（五）被告人异议与权利救济
刑事处罚令程序的简易性和速决性决定了普通法律程序赋予被告人的诸多诉讼权利被限缩，为维护程序正义的基本底线，尊重被告人的主体地位，必须赋予被告人程序选择的权利，即对处罚令的异议权。
德国刑事诉讼法第410条规定，对处罚令不服的，被告人可以在送达后的两周内，用书状或者用口头由书记处做笔录，向签发处罚令的法院提起异议。提起异议时，可以只对处罚令的一定部分提出异议。如果数个异议权利人中只有一个人提起异议时，处罚令对其余的人发生法律效力。根据第411条第2款，异议可以在第一审宣告判决前撤回，从而使刑事处罚令重新产生效力。被告人提出异议，不需要提供任何理由或证据。法院作出判决时，在提起异议范围内不受处罚令约束，故提出异议的被告人可能面临被判处更重刑罚的风险。异议被逾期提起或者由于其他原因为不准许时，可以不经审判裁定驳回。对裁定不服时准许立即抗告。
意大利刑事诉讼法第461条规定，自送达处罚令后的15日内，被告人和对财产刑承担民事责任的人可以亲自或者通过辩护人提出异议。在提出异议时，被告人可以要求发布处罚令的法官实行立即审判、简易审判或者依照第444条的规定适用刑罚。除第2款规定的情况外，如果异议未按期限提出或者由非法定人员提出，该异议不可接收。在因异议而引起的审判中，法官撤销刑事处罚令。第463条规定,如果异议是由一名被告人或者一名对财产刑承担民事责任的人提出的，该异议的效力也扩及未提出异议的其他当事人。如果法官裁定异议是不可接收的，提出异议者可以向最高法院提出上诉。根据第464条规定,如果异议成立，法官在新的判决中可以适用更为严厉的刑罚，并可以撤销已应允的优待条件。
在日本，受简易程序命令处理的被告人可以在收到简易命令之日起14日内请求通过正式审判进行审理。在第一审审判以前可以撤回正式审判请求。法官要对要求正式审判的请求之合法性进行审查，请求不合法则以予以驳回，合法则按通常规定审判。通常审判不受简易命令的约束。
分析可知，以上三国对被告人异议及效力的规定基本相似：异议期为两周左右；异议需经法官进行合法性审查，并不必然导致处罚令失效；被告人可以在一定期限内撤回异议；如果异议成立，案件转为其他程序审理，则法官对被告人的处罚不受处罚令限制，即被告人可能被判处更重的刑罚；如果异议被驳回，被告人可以通过“立即抗告”、“向最高法院上诉”等途径寻求救济。但是，关于共同犯罪案件，部分被告人提出异议之效力是否及于其他被告人，德国和意大利的规定并不相同。
二、刑事处罚令程序的正当性分析
刑事处罚令程序因大幅限缩被告人在普通程序中所享有的诉讼权利而受到正当性质疑。这种质疑，实际上反映了刑事诉讼之公正与效率的矛盾关系。现拟就处罚令程序之正当性分析论证如下。
（一）符合司法公正的基本要求
司法公正，又称诉讼公正，分程序公正和实体公正两个方面。刑事案件的程序公正，其具体要求主要是：（1）严格遵守刑事诉讼法的规定；（2）有效保障当事人和其他诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利；（3）严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证；（4）司法机关依法独立行使职权；（5）前审判程序的应有透明，审判程序的公开；（6）在审判程序中，控辩双方平等对抗，法庭居中裁判；（7）按法定期限办案、结案。{6}根据前述比较法考察可知，处罚令程序作为刑事诉讼法的具体组成部分，符合程序法定要求。该程序与普通程序相比虽然限缩了被告人部分诉讼权利，却赋予被告人程序选择权，强调对其主体地位的尊重。检察机关提出的处罚令申请对法官没有必然约束力，法官经审查形成内心确信后方签发处罚令。被告人异议导致检察官启动的处罚令程序归于无效，从而保障其对控方的有效对抗。因此，该程序仍然坚持了控、辩、审三方的三角形诉讼构造。由于处罚令程序仅适用案件事实清楚的轻微刑事案件，刑讯逼供和以其他非法手段取证的发生几率很低。司法实践中，检察官为防止被告人提出异议，常会就是否提出处罚令请求及请求的内容与被告方先期沟通，使前审判程序具有应有的透明度。综上可知，该程序符合程序正义的基本要求。
从维护实体公正的角度而言，由于刑事处罚令处理的是案件事实清楚、简单的轻微刑事案件，并经检察官与法院两次把关，故应可实现正确查明案件事实、定罪科刑之目的。而且，法律赋予被告人对处罚令提出异议的权利，当被告认为处罚令内容不恰当时，可以提出异议，从而使案件转为普通程序或其他程序审理。因此可知，处罚令程序并非以牺牲公正换取效率的权宜之举，而是针对特定种类案件所进行的公正与效率关系的调整与平衡。
（二）大幅提升诉讼效率
诉讼效率是指诉讼中所投入的司法资源（包括时间、人力、财力、设备等）与所取得的诉讼成果之间的比例关系。{7}从法经济学角度分析，诉讼效率实质上就是司法成本与司法产品的比例关系。司法资源的有限性决定了诉讼制度必须抛弃单纯追求公正的理想化模式，统筹处理好公正与效率的关系问题。同时，判决的实体公正性并非评判司法产品的唯一标准，毕竟，迟来的正义也是非正义。处罚令程序在维护了司法正义的基本底线的基础上，大幅简化诉讼程序，使诉讼时间缩短，诉讼效率提升，有效节约了司法成本。以意大利为例，在旧法典时期，法院诉讼活动效率很低，实践中存在着严重的诉讼拖延问题，导致大量刑事案件的积压和被告人积压期间的一再延长。欧洲人权法院曾反复提出批评。{8}正是在这种背景下，促使1988年刑事诉讼法规定了包括处罚令在内的5种特殊程序来提高诉讼效率，并取得了良好效果。
三、我国处罚令程序之构建
（一）在我国构建处罚令程序之必要性
1.司法资源有限与刑事案件大幅攀升矛盾突出。从1998年到2005年，刑事案件的立案数从1986068件发展到4648401件，增长134%，法院审判的公诉案件的被告人也由584763人增长到981009人，增加了67.76%，与此同时，司法资源的投入有的虽然有所增长，但与刑事案件的增长无法同步，甚至实际上还在减少。{9}
2.刑事案件中轻微案件占较大比重。从案件处理情况分析，2002年到2007年间，每年生效判决宣告无罪、判处免刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑的人数占到当年生效判决所涉被告人总数的比例在28.45%—37.69%之间。{10}并且这些案件中，大部分为案情比较简单，事实比较清楚。
3.目前简易程序的繁简分流效果不够理想。一是适用范围较窄。全国基层法院适用简易刑事程序审理的案件占全部刑事案件的比例,1998年为19.23%，1999年为21.45%，2000年为22.9%，2001年为21.89%，2002年为33.77%，直到2003年实行普通程序简易审后两种简易刑事程序共同处理的案件才达60%—70%；{11}二是简易程序对特别简单、轻微的刑事案件而言不够简便。如，在醉驾入刑之后，即使按照目前最简易程序处理此类案件，公检法机关耗费的司法成本仍然较高。
因此，从进一步构建繁简分流的诉讼机制，优化资源配置，提高诉讼效率的角度出发，确有必要建立我国的处罚令程序。
（二）在我国构建处罚令程序之可行性
主观方面：一是学术界和实务界在进一步构建繁简分流的诉讼机制方面已经形成共识；二是我国法律深受大陆法系影响，对处罚令程序接受起来比较容易。
客观方面：一是量刑建议制度基本确立。最高人民检察院于2010年2月发布了《检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》，明确规定量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容。二是我国具有书面审传统。旧刑事诉讼法要求检察机关提起公诉时应将全部卷宗和证据材料移送法院。现行刑事诉讼法的简易程序也要求检察机关移送全部案卷材料。
（三）我国处罚令程序之具体构建
1.案件适用范围。从国内学者提出的方案看，主要有两方面的问题需要探讨，一是处罚令程序是否仅适用财产刑案件，二是如果适用自由刑案件，适用到什么范围。笔者认为应适用一定范围的自由刑案件，因为从司法实务看，单处罚金的刑事案件很少，如仅限定于此，处罚令程序无法充分发挥作用。但是处罚令程序大幅限缩了被告人的诉讼权利，必须对适用范围严格限制。建议适用范围为：案件事实清楚、证据确凿充分，应当判处２年以下有期徒刑缓刑、２年以下管制、６个月以下拘役、拘役缓刑、单处罚金或没收财产数额较小的刑事案件，独立适用剥夺政治权利，以及免予处罚的刑事案件。理由是：根据刑法规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上５年以下，但是不能少于１年。考虑到罪犯在缓刑考验期内不予关押，人身自由受限相对较小，且实践中判处１年缓刑考验期的情况较少，因此确定２年以下有期徒刑缓刑比较适合。以此为基准，考虑到管制亦不关押执行，因此建议确定为２年以下管制。拘役短期剥夺犯罪人自由，从严格限制处罚令适用范围的角度，并平衡有期徒刑缓刑、管制的强度，确定为6个月以内比较合适。拘役缓期执行在１年以下，对人身自由影响不大，可以适用处罚令。有期徒刑是一定时期内剥夺被告人人身自由，由于其起刑点是6个月，从平衡各种适用范围的角度，不应将有期徒刑（非缓期执行）纳入适用范围。附加刑可以单独适用，由于不涉及人身自由的限制和剥夺，原则上应可适用处罚令。但从限缩处罚令适用范围的角度，应确定罚金或没收财产的数额较小方可适用，考虑到各地经济发展不平衡，因此难以确定一个明确数字，需由各地司法机关具体把握。
2.检察官申请启动。根据不告不理原则，处罚令的启动权专属于检察官。检察院对侦查机关移送起诉的案件，认为应当提出处罚令申请的，应在7日内提出，以保证诉讼效率。犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人可以向检察院提出适用处罚令的书面申请，检察院接到申请后应在3日内作出书面答复，并说明理由，以保证被追诉方的程序参与权。为保护被害人利益，检察官提出处罚令请求应征得被害人同意。处罚令申请应为书面形式，载明被告人基本情况、案件事实认定、有关证据、法律依据及具体的定罪科刑请求，并移送全部案卷材料，以便法官审查。
3.法官审查处理。由于处罚令程序适用的案件范围为案情简单、证据充分的轻微刑事案件，因此应规定处罚令程序由基层法院法官独任进行。法官收到处罚令申请后，应当对全部案卷材料和有关证据进行实质审查，并在7日内作出是否签发处罚令的决定，以保证诉讼效率。法官签发处罚令，应以形成内心确信为前提。笔者认为，法官可以不受量刑建议约束，在同意检察官对案件事实和性质认定的前提下改变量刑，但应说明理由。这样规定的理由：一是基于量刑建议权的性质，保障法官的独立科刑权；二是避免因法官仅因不同意量刑意见就拒绝签发处罚令，从而降低处罚令适用率；三是可以通过赋予检察官对处罚令的异议权来对法官科刑权进行制约。
4.处罚令的内容和效力。处罚令生效后，效力等同于生效的刑事判决，具有强制执行力。因此，应与一般刑事判决书基本内容一致，只是表述简略。具体应包括：被告人基本信息、犯罪事实、有关证据、法律依据、定罪科刑内容以及被告人及其法定代理人、辩护人可以自收到该命令通知之日起一定期限内提出异议的告知。
5.异议。被告人及其法定代理人、辩护人有权自收到该命令通知之日起一定期限内以书状或口头向签发处罚令的法院提出异议。异议不需附条件。理由是：异议权是被告人程序选择权的具体体现，也是处罚令程序维持正当性基础的关键，因此不应对被告人提出异议在形式上或理由上做任何限制。另外，为保障诉讼效率，借鉴刑事诉讼法关于上诉期限的规定，规定异议期为10天。检察官如果认为处罚令的量刑不恰当的，也可以在10日内提出异议，理由已在前述。经法官进行合法性审查，检察官和被告人的异议均可导致处罚令失效。处罚令失效后，检察机关可按普通程序或简易程序重新起诉。在新的审判程序中，法官不受原处罚令的限制。在共同犯罪案件中，部分同案犯提出异议的效力及于其他被告人。被告人或检察官可以在案件开庭审理前申请撤回异议，异议一旦撤回，处罚令即生效。
6.处罚令生效后的救济。考虑到生效的处罚令具有生效刑事判决效力，因此只能通过启动再审程序寻求救济。
（作者单位：中国政法大学）
【注释】
{1}林钰雄：《刑事诉讼法》（下册各论篇），中国人民大学出版社2005年版，第195页。
{2}程味秋：“意大利刑事诉讼法典简介”，载《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第9页。
{3}林钰雄：《刑事诉讼法》（下册各论篇），中国人民大学出版社2005年版，第199页。
{4}[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第210-211页。
{5}[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第325页。
{6}陈光中：“坚持程序公正与实体公正并重之我见——以刑事司法为视角”，载《国家检察官学院学报》2007年第2期。
{7}陈光中：“刑事诉讼法再修改若干问题之展望”，载《法学》2008年第6期。
{8}陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第411页。
{9}顾永忠：“刑事案件繁简分流的新视角——论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法构建”，载《中外法学》2007年第19卷。
{10}以上数据根据2003—2008年《中国法律年鉴》数据计算得出。
{11}左卫民：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第252页。
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