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【201211065】拒不支付劳动报酬罪的解读——以劳动法为视角
文/周宝妹，郎俊义
支持与反对拒不支付劳动报酬入罪的争论由来已久，各持一词。支持者认为，此举可以通过刑法的威慑作用，使拒不支付劳动报酬的现象减少，更好地保护劳动者的权益；反对者认为，拒不支付劳动报酬的原因复杂，现有的规定并未得到很好的执行，入罪并不能真正解决问题。随着2011年2月刑法修正案（八）的通过，对此问题立法机关已给出了明确的答案，但是并非一切问题都迎刃而解。笔者认为，立法机关之所以明确拒不支付劳动报酬入罪，并不是为了“看上去很美”，而是为了使其得到实际施行和发挥效用，如果因为各种原因，使这一罪名长时间没有得到适用，那么不仅刑法的威慑性无从实现，而且法律的严肃性也荡然无存。从拒不支付劳动报酬罪的刑法条文表述来看，如果本罪是以劳动法所调整的劳动关系为背景和前提的话，那么就存在着刑法与劳动法的矛盾和冲突。因此，本文拟以劳动法为视角对该罪名进行解读，以期能够有助于法律的完善。
一、拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体与劳动法所调整的劳动关系
（一）犯罪主体的解析
从刑法修正案（八）出台前立法草案说明和出台后立法解读分析看，拒不支付劳动报酬罪与劳动关系密不可分，可以更有力地打击恶意欠薪这一不法现象。然而，反观目前的刑法条文很容易让人产生困惑，其犯罪主体是谁？从刑法角度分析，犯罪主体常常以自然人为一般，以单位为特殊，拒不支付劳动报酬罪似乎亦不例外。该罪名第一款规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第二款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”显然，第一款的犯罪主体是单指自然人，但如果以劳动法所调整的劳动关系为背景和前提，就与劳动法对劳动关系主体的规定产生了冲突。根据劳动法的规定，自然人之间无法成立劳动关系。劳动者与用人单位建立劳动关系，需要签订劳动合同，劳动报酬是劳动合同的必备条款，应当向劳动者支付劳动报酬的是用人单位而不是具体个人。因此，拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体应当是用人单位而非自然人，因为拒不支付劳动者报酬的是与劳动者形成劳动合同关系的用人单位而不是具体个人。此外，对于用人单位负责人和其他工作人员此时有些类似于刑法的“职务犯罪”，但这在本条第二款中亦得到体现。
就我国劳动法的规定而言，其对所调整的劳动关系有严格的范围规定。首先，劳动关系双方主体有法律条件的要求。公民要想成为劳动法所保护的劳动者，需要满足年龄（最低满16周岁）、身份（具有劳动自由）、身体（能够从事劳动）等一系列条件。劳动关系的另一方主体用人单位，是享有用工权利和履行用工义务的组织，并不包括自然人个人。在劳动法中规定用人单位是指“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织”，当“国家机关、事业组织、社会团体”中存在与之建立劳动合同关系的劳动者时，也可以成为用人单位。劳动合同法规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”虽然我们可以对劳动法的现行规定进行批评，但是在法律修订之前，根据罪刑法定原则，仍然应当按此规定来确定犯罪主体，因此本罪的犯罪主体应当是用人单位，作为自然人个人入罪，则是因为用人单位犯罪之后，其“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的身份而决定的。此外，目前按照拒不支付劳动报酬罪立案的有一些是所谓的包工头，但包工头是社会生活的俗称，并非一个规范的法律概念。如果该包工头实际上已经作为投资人注册成立建筑公司，即是以“组织形式”雇佣劳动者的，那么该包工头所成立的“组织”和包工头本人可以成为本罪的犯罪主体；如果包工头仅仅是一个自然人，将其适用本罪是不合适的。{1}
（二）受害人的范围与劳动者的界定
拒不支付劳动报酬罪直接侵害了劳动者的财产权，即“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”。如前文所述，如果本罪是以劳动法所调整的劳动关系为背景和前提的话，那么条文表述中的“劳动者”就应当是劳动法意义上的劳动者。但是由于劳动法对劳动者规定的局限性，使得在现实生活中有些人实际的工作状态与劳动法所调整的劳动者并无实质区别，但是却因为某些法律规定而被排除在外。
1995年8月劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”从而将在校生排除在劳动法所调整的劳动者范围之外。在当时的社会背景下，劳动者与用人单位之间的劳动关系基本上是全日制劳动关系，一方面，在校生能够被招用的机会很少；另一方面，勤工助学的情况并不多见，如此规定并没有引起太多的负面影响。但是随着社会经济的发展和用工形式的变化，非全日制用工越来越多，勤工助学的现象日益普遍，特别是劳动合同法对非全日制用工也作出了明确规定，在此情况下严格将在校生排除在劳动关系之外的负面影响日益显现。按照现行规定，用人单位招用在校生进行非全日制工作，无论拒不支付劳动报酬的情形多么严重，该单位及其责任人员都不能以本罪追究；而如果该单位招用的不是在校生，则可能入罪。当拒不支付劳动报酬的情况出现的时候，因为“劳动者”的不同，用人单位是否构成本罪竟然出现了不同的结果。此外，退休返聘也会出现这种不同的后果。1978年5月《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，劳动者的法定退休年龄一般情况下为男年满六十周岁，女年满五十周岁。劳动合同法将达到法定退休年龄，享受基本养老保险待遇规定为劳动合同终止的一种情形。{2}这样一来，达到退休年龄，享受基本养老保险待遇的劳动者如被原单位返聘，仍然干着与以前同样的工作，此时用人单位再拖欠劳动报酬则不会构成本罪；而在其退休之前，拖欠劳动报酬则该单位可能构成本罪。
更为严重的是，在非法用工的情况下，由于无法构成劳动法所调整的劳动关系，此时的“劳动者”也被排除在外。从用人单位的角度来看，非法用工包括三种情况：一是合法的单位非法用工，如非法使用童工，强迫劳动等；二是非法的单位合法用工，即其招用的是符合法律规定条件的劳动者，并遵守劳动法的相关规定，但是该单位没有用工的权利，如被吊销营业执照后继续生产的单位，已经失去了用工的主体资格；三是非法的单位非法用工，则是上述两种情况中不法情况的叠加或集成。就以上三种情况而言，均不属于劳动法调整的劳动关系范围，由此，则相关的单位及其责任人员也无法适用本罪。这样的结论虽有其合理性的一面，但是却可能与立法初衷相去甚远。在非法用工的情况下，拒不支付“劳动者”劳动报酬的情况可能更为恶劣，违法的单位和个人却不能被入罪，这显然是令人难以接受的。
二、拒不支付劳动报酬罪中劳动报酬的解析
（一）劳动者的劳动报酬与工资
拒不支付劳动报酬罪中的劳动报酬是什么？目前的研究成果大都对“工资”有明确的解释，而对工资之外的劳动报酬却没有明确的说明。{3}如果将劳动报酬等同于工资，那么立法机关为什么选用劳动报酬这一相对模糊的概念而舍弃了相对明确的工资概念？如果劳动报酬与工资有差异，那么其差异又在哪里？这一问题的合理解释直接关系本罪的定罪量刑。
劳动法第三条规定劳动者享有“取得劳动报酬的权利”；第十九条将劳动报酬规定为劳动合同的必备条款；第四十四条使用了工资报酬的概念，{4}并专章规定了工资，但是在条文中并没有明确劳动报酬和工资的含义与构成。劳动合同法中，劳动报酬和工资的概念都在使用，但也没有给出法条的定义。在一些部门规章和规范性文件中，劳动报酬和工资又相互定义。如在1994年9月《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》中，将劳动报酬解释为“劳动者从用人单位得到的全部工资收入”。1995年8月《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中，将工资规定为“用人单位根据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资支出以及特殊情况下支付的工资等。”在另外一些法律规定中，也有对工资和劳动报酬的定义。如1990年1月国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》中，将工资总额规定为“各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬的总额。”同时规定了工资总额由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资。在国家统计局同时发布的《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定了标准工资（基本工资）和非标准工资（辅助工资）的定义，标准工资是指按规定的工资标准计算的工资（包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴），非标准工资是指标准工资以外的各种工资。在个人所得税法中规定应纳税的个人所得中包括“工资、薪金所得”；{5}个人所得税法实施条例中将工资、薪金所得定义为“是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。”
如何理解劳动报酬和工资，在理论研究中也没有统一的认识。劳动法学者一般认为工资指的是用人单位支付给本单位劳动者的货币报酬，但是就工资的构成和具体范围，学者们并没有一致意见。有的学者将工资从广义和狭义上进行不同的定义。广义的工资，即劳动报酬“是指劳动关系中，职工因履行劳动义务而获得的，由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿”，狭义的工资“仅指职工劳动报酬中的基本工资（或称标准工资）。”同时将基本工资定义为“劳动者在法定或约定工作时间内提供正常劳动所得的报酬”。{6}有的学者认为，“工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”，“工资是劳动者劳动报酬的重要组成部分，是工薪劳动者的基本生活来源。劳动报酬是劳动者通过劳动而获得的报酬。”{7}有的学者认为“劳动报酬，即我们通常所说的工资，有广义与狭义之分。广义的工资，泛指人们从事各种劳动而获得的货币收入或有价物。……狭义的工资，也称之为‘薪金’、‘薪水’、‘薪酬’、‘薪资’，专指《劳动法》中所调整的劳动者基于劳动关系取得的各种劳动收入”。{8}也有的学者认为，劳动报酬概念的含义比工资概念丰富，劳动报酬取代工资概念是一种发展趋势。{9}笔者认为，虽然我们可以分别从广义和狭义上理解劳动报酬和工资，劳动报酬和工资彼此之间又有着密切的联系，但是显然不能将两者等同，否则舍弃相对简单的工资概念，而选用更需要解释的劳动报酬概念就是“庸人自扰”。即使从广义上理解工资，劳动报酬也仍然是工资的上位概念，工资是劳动者劳动报酬的主要部分，但不是全部。在工资之外，劳动者还有其他的劳动报酬。
（二）劳动报酬与社会保险
如果将劳动报酬作为一个内涵外延都比工资更广泛的概念来理解，那么在拒不支付劳动报酬罪中，在明确了工资范围之后，必然需要确定工资之外的劳动报酬的范围。劳动合同法中有关于用人单位违法支付劳动报酬，应当向劳动者支付赔偿金的规定，笔者认为这些赔偿金虽然是劳动者基于劳动报酬应得的收入，但不属于劳动的报酬。劳动合同法第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”
从用人单位的角度分析，用人单位需要负担的主要人力成本除了支付给劳动者的工资之外，还包括按照工资的一定比例为劳动者缴纳的社会保险费和住房公积金以及依法应当支付的某些社会保险经济待遇。根据社会保险法的规定，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费（包括基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费和生育保险费）。根据住房公积金管理条例的规定，用人单位还应当为劳动者缴纳住房公积金。从劳动者的角度分析，这些人力成本的支出是否为劳动报酬呢？有的观点认为，社会保险不能成为劳动报酬的组成部分：“劳动法第十九条规定的劳动合同应具备的条款中，只是笼统地列举‘劳动报酬’，而没有列举‘社会保险’。其第七十条规定：‘国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。’随着国家全面推行社会保险制度，劳动合同法在第十七条规定劳动合同应当具备的条款时才把‘劳动报酬’和‘社会保险’分别列为（六）（七）项。也就是说，法律上认定‘社会保险’不属于用人单位支付的‘劳动报酬’，而是劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得的社会保险基金支付的帮助和补偿。”{10}据此可以将用人单位缴纳的社会保险费排除在劳动报酬之外，但是如果将社会保险都排除在外则很不适当，因为与劳动报酬相关的社会保险不仅包括社会保险费还包括社会保险待遇。以工伤保险为例，用人单位也需要向劳动者支付一部分工伤保险待遇。社会保险法第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”以上这些由用人单位支付的工伤保险待遇是否属于劳动报酬呢？就上述条款第一项而言，从字面上理解，既然法律仍然使用工资福利的概念，则其属于劳动报酬范围已有依据；对于后两项而言，显然此时劳动者已丧失劳动能力，没有劳动，得到的待遇不属于劳动的报酬。但是如果将其排除在劳动报酬之外，用人单位拒不支付这些待遇不能入罪，也有不妥，因为从对劳动者造成的伤害而言，此时的拒不支付工伤保险待遇比拒不支付劳动报酬更为恶劣。
三、“经政府有关部门责令支付仍不支付”与劳动报酬争议的解决途径
（一）“经政府有关部门责令支付仍不支付”对劳动报酬争议解决途径的限制
“经政府有关部分责令支付仍不支付”作为拒不支付劳动报酬罪的重要条件，是否意味着在满足本罪规定的其他条件下，只有“经政府有关部门责令支付仍不支付”时才能构成犯罪？如果答案是肯定的，那么当用人单位拖欠或克扣劳动报酬时，劳动者只能选择向劳动保障行政部门投诉来维护自身权益，而不能选择其他法律程序，或者说，如果劳动者选择了其他法律程序，如劳动争议的调解或仲裁，就可能免除了用人单位构成本罪的风险。
劳动争议调解仲裁法规定，因劳动报酬产生的争议属于劳动争议，适用该法。劳动争议调解仲裁法第二条：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；……”根据该法规定，发生劳动争议，当事人可以申请劳动争议调解组织调解，也可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁，但无论是劳动争议调解组织还是劳动争议仲裁委员会都不属于“政府有关部门”。为了满足“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一条件，劳动者只能向劳动保障监察部门投诉。劳动保障监察条例规定，国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。劳动保障行政部门在接到不支付劳动报酬的举报或投诉后，实施劳动保障监察，并根据调查、检查结果作出处理。根据该条例第26条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动保障行政部门责令限期支付劳动者的工资报酬，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额５０％以上１倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。因此，只有在受到了劳动保障行政部门的行政处罚后仍然拒不支付劳动者报酬的才能构成“经政府有关部门责令支付仍不支付”，从而由劳动保障行政部门将案件线索移送公安机关立案查处。
（二）劳动者的救济途径选择对用人单位构成犯罪的决定性影响
拒不支付劳动报酬的用人单位，因为劳动者对劳动报酬争议选择的不同解决途径而可能构成不同的犯罪，这可能是本罪的立法者始料不及的。当劳动者选择向劳动保障行政部门投诉时，用人单位可能根据本罪处罚；当劳动者选择劳动争议的调解和仲裁时，用人单位虽然不能构成本罪，却可能因拒不支付劳动报酬而构成其他犯罪，如拒不执行判决、裁定罪。根据劳动争议调解仲裁法的规定，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。2002年8月29日《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》规定，刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。如此一来，因为劳动者选择的解决途径不同，用人单位可能基于拒不支付劳动报酬的犯罪行为，触犯不同的刑法条文，构成不同的犯罪，也面临不同的刑罚。
四、结语
为了更好地发挥刑法的威慑作用，保护劳动者的劳动报酬权利，立法机关需要对拒不支付劳动报酬罪的法律条文尽快作出解释，使其能够在实践中顺利适用。虽然在本罪中刑法与劳动法确实存在着一定的冲突，但是劳动法的局限性与滞后性亦不容回避，考虑到刑法罪名的适用已经迫在眉睫，而劳动法的修订可能旷日持久，因此在作出法律解释时并不一定要拘泥于劳动法的窠臼，甚至可以将拒不支付劳动报酬罪中的“劳动者”等相关内容作出比劳动法更广泛的界定，比如可以规定包括非法用工情况下的劳动报酬，包括工程层层转包后实际雇佣劳动者的包工头向劳动者支付的劳动报酬等等，以明确罪与非罪的界限，便于法律的施行。当然，刑法也同样不是万能的，拒不支付劳动报酬入罪之后，劳动者就能及时足额取得劳动报酬的想法未免太理想化了。正如有的学者所言：“有效预防恶意欠薪除了动用最严厉的形式制裁外，还有赖于拓宽劳动者的维权渠道、降低劳动者的维权成本、增强劳动者的维权意识、完善社会保障制度、呼唤社会诚信的复归以及营造公平公正的司法环境。”{11}
（作者单位：中国青年政治学院 公安部）
【注释】
{1}参见“包工头恶意欠薪被追究刑责：四川首例拒不支付劳动报酬案嫌疑人被批捕”，载《监察日报》2011年8月1日第1版。“我市警方侦破首例拒不支付劳动报酬案”，载《闽西日报》2011年6月22日第2版。
{2}劳动合同法第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”
{3}参见“刑法专家剖析刑法修正案(八)热点问题”，载《法制日报》2011年3月3日第4版。黄太云：《刑法修正案解读全编——根据刑法修正案（八）全新阐释》，人民法院出版社2011年版，第70页。
{4}劳动法第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
{5}个人所得税法第二条：“下列各项个人所得，应纳个人所得税：一、工资、薪金所得；……”
{6}王全兴：《劳动法（第三版）》，法律出版社2008年版，第283页，第288-289页。
{7}关怀主编：《劳动法（第三版）》，中国人民大学出版社2008年版，第196页。
{8}黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2004年版，第355页。
{9}胡玉浪：《劳动报酬权研究》，知识产权出版社2009年版，第17页。
{10}付其运、王其生：“拒不支付劳动报酬犯罪的理解与适用”，载《人民法院报》2011年8月17日第6版。
{11}陈荣飞、肖敏：“恶意欠薪之犯罪化理据探寻——以刑法修正案（八）为背景的考察”，载《社会科学家》2011年第3期。
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