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【201209010】刑事诉讼法修改后人民法院追缴腐败等重大犯罪境外赃款赃物实务探讨
文/薛淑兰
腐败等重大犯罪是人类社会经济发展到一定阶段的政治顽症，是不同制度不同国家共同面临的世界难题，而贪利是产生腐败等重大犯罪的万恶之源，只有让犯罪分子无利可图，才能根治此类犯罪。从某种意义上说，预防及打击腐败等重大犯罪，其主要内容之一就是追缴赃款赃物，包括境内追缴和境外追缴。不言而喻，一国主权范围内的追缴，只要挖出抓获犯罪分子，赃款赃物又未被挥霍，一般情况下追缴不成问题，关键是境外赃款赃物的追缴，这是我国司法机关面临的一项艰巨任务。
一、我国追缴腐败等重大犯罪境外赃款赃物的法律依据
追缴腐败等重大犯罪被转移到境外的赃款赃物，必须于法有据。目前，追缴境外赃款赃物的基本法律框架已经形成，具体有以下方面：
（一）国际公约
1.我国参加的联合国《反腐败公约》规定了两种追回机制，即直接追回机制和间接追回机制。
直接追回机制是指当一缔约国的资产因腐败犯罪被转移到另一缔约国，在另一缔约国没有采取没收等措施处置时，通过一定途径，主张对该资产的合法所有权，并予以追回。《反腐败公约》第53条规定：“各缔约国均应当根据本国法律：（一）采取必要的措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权。”
间接追回机制是指当一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令，没收被转移到本国境内的腐败犯罪所得资产后，再返还给另一缔约国。《反腐败公约》第54条规定：“各缔约国均应当根据其本国法律：（一）采取必要的措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令；（二）采取必要的措施，使拥有管辖权的主管机关能够通过对洗钱犯罪或者对可能发生在其管辖范围内的其他犯罪作出裁决，或者通过本国授权的其他程序，下令没收这类外国来源的财产。”
《反腐败公约》还要求，各缔约国应当根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因犯罪人死亡、潜逃或缺席而无法对其起诉的情形或其他相关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得资产，以便进行资产返还。
《反腐败公约》所确立的境外追赃机制，对于意图携款潜逃、转移赃款赃物的腐败分子具有一定的震慑作用，同时也表明，国际社会在追逃、追赃方面的合作，已迈出实质性的步伐，这对遏制全球性的腐败犯罪及贪官外逃将产生积极的作用。
2.其他国际公约
我国参加了含有引渡内容的近20项多边公约和联合国禁毒公约等国际公约，为追缴毒品等其他犯罪的境外赃款赃物提供了国际法依据。
（二）双边条约
主要是引渡条约和刑事司法协助条约（亦称为协定）。迄今为止，我国已与近30个国家签订了刑事司法协助条约，其中基本上都有关于移交赃款赃物的规定，基本内容是：被请求方在本国法律许可的范围内，对犯罪嫌疑人转移至该国境内的赃款赃物有查找、确定、冻结、扣押、没收，以及在不损害本国国家利益和第三方合法权益的情况下，有移交的义务。我国还与30多个国家缔结了引渡条约，这些引渡条约一般都规定：在准予引渡犯罪嫌疑人的同时，在被请求引渡国的国内法许可的范围内，应当扣押在其境内发现的犯罪所得、犯罪工具以及可以作为证据的财物。而且一旦同意引渡，即使因为被请求引渡人死亡、失踪或者脱逃而无法执行引渡，上述财物仍可予以移交。
在区际之间，目前在刑事方面，只有大陆与我国台湾地区签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，其中第9条规定：“双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助”。内地与香港、澳门之间的多个协议还处在磋商阶段，但并不影响内地与香港、澳门之间，在互惠基础上开展个案合作。
（三）国内法
1.《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”
2.《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）。新刑事诉讼法第二百三十四条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。”“人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”
3.1998年9月8日起施行的最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》288条至295条，对赃款及各类赃物的扣押、保管、上缴、处理等程序均作了规定。
此外，还有一些最高人民法院、最高人民检察院单独下发及与财政部共同制定的司法解释性文件。但是，上述法律规定，是针对犯罪嫌疑人、被告人已经归案的案件所作的规定，对于犯罪嫌疑人、被告人潜逃的案件，因我国国内法没有具体规定，所以，在实践中，很多犯罪嫌疑人、被告人潜逃的案件，其境内及被转移至境外的赃款赃物，未能得到有效追缴。为此，修改后的刑事诉讼法在新增的第五编特别程序中的第三章里，规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。具体规定如下：
第二百八十条：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。
没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况。
人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”
第二百八十一条：“没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。
人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。
人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。
第二百八十二条：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。
对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。”
第二百八十三条：“在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。
没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。”
修改后刑事诉讼法的上述规定，为犯罪嫌疑人、被告人未在案或死亡案件境内外赃款赃物的追缴，提供了法律依据，从而填补了以往追缴此类案件境内外赃款赃物缺乏法律依据的空白。
二、人民法院在追缴境外赃款赃物中的地位作用
我国参加的国际公约和缔结的双边条约以及国内立法的相关规定，为我国司法机关设定了追缴境外赃款赃物的义务，无论是公安机关还是检察机关，抑或是人民法院，都应当高度重视境外赃款赃物的追缴。
在我国现行的法律框架下，境内外赃款赃物的追缴，公安、检察等机关处于重要地位。如果公安、检察机关没有追查到或者查封、扣押、冻结赃款赃物，实践中就无法追缴。修改后的刑事诉讼法，就犯罪嫌疑人、被告人未在案案件赃款赃物的追缴作了明确规定，包括存在于境内和境外的赃款赃物。毫无疑问，这是与国际法及域外法律接轨，提供了我国追缴犯罪嫌疑人、被告人未在案案件境外赃款赃物的法律依据。同时，也赋予了人民法院追缴境外赃款赃物的新职权，主要有以下内容：一是受理人民检察院提出的没收违法所得的申请；二是在必要时查封、扣押、冻结申请没收的财产；三是就申请没收的财产发出公告；四是审查申请没收的财产是否属于违法所得或涉案财产；五是处置没收的财产。
为此，人民法院要明确任务，细化程序，有所作为。关于人民法院追缴境外赃款赃物工作，无论是犯罪嫌疑人、被告人归案的与未归案的，归纳起来，笔者认为有以下三项：
1.为主追缴。人民法院是审判机关，对于审判阶段我方需要对外提出的追缴请求或外方向我方提出移交赃款赃物意向的，人民法院应当积极开展工作，对于国与国之间的请求，如果双方签订有条约，通过条约确定的联系机关相互联系；对于区际之间，鉴于当前尚未确定联系机关，目前可由权力机关所指定的机关进行联系，需要其他机关协助的，牵头部门要做好相关协调工作。
2.协助追缴。对于侦查、起诉阶段，我方需要对外提出的追缴请求或外方向我方提出移交赃款赃物意向的，应主办机关的要求，人民法院要协助做好依法应当由人民法院所做的工作及提供文书。如引渡案件中，对方如果提出移交赃款赃物需我方对被引渡人的量刑作出承诺，因量刑承诺依法应当由人民法院作出，人民法院即应积极配合侦查、起诉机关，依法及时作出是否同意对方请求的决定。
3.制定相关司法解释。目前，在涉外、涉港澳台的刑事司法协助包括追缴境外赃款赃物的工作中，还存在实体及程序方面的一些具体问题，亟待通过司法解释予以解决。特别是刑事诉讼法修改后，各有关部门如何运作，如果是公安机关侦查的案件，怎样通过人民检察院向人民法院提出申请，人民检察院、人民法院怎样立案，立什么案件，是否均要等通缉一年后才能申请，等等，这些问题均需最高人民法院、最高人民检察院等部门进行调研论证，出台相关的司法解释，以利于境外赃款赃物追缴工作的顺利开展。
三、人民法院追缴境外赃款赃物的基本原则
（一）平等原则
平等原则无论在国际间还是在区际间都应当是共同奉行的基本原则，追缴境外赃款赃物也是如此。就是说，在追缴境外赃款赃物工作中，要尊重对方的法律，尊重对方的司法管辖权，这是开展境外赃款赃物追缴工作的前提。
（二）依法原则
追缴境外赃款赃物必须依法进行，不仅要遵循国内法的有关规定，而且要遵循国际公约、双边条约的有关规定，不能为了追求追缴的成功率而放弃法律原则，无论在实体上还是在程序上，都不能脱离法律轨道。
（三）互惠原则
互惠原则是国家间和区际刑事司法协助及引渡等项工作都必须遵循的原则。在我方请求对方追缴在其境内的赃款赃物时，对于对方提出的分享追缴成果的建议和要求，以及今后向我方提出的追缴请求，均应本着互惠互利和长期合作的精神给予合作。互惠不仅双赢而且多赢，不仅仅是追回了境外赃款赃物，而且对有关犯罪向国外转移犯罪所得的图谋，也会产生威慑作用，同时也为将来的长期合作奠定基础。
（四）信用原则
有承诺就要履行，包括量刑承诺、互惠承诺、利益分成承诺等等。不能因我方人事更迭、法律修改、媒体干预等因素而影响我们已经作出承诺的实际履行。否则，就会在国际间或区际间失信，影响我国的司法权威和国际形象。
（五）协调一致原则
赃款赃物的追缴，是司法机关的共同任务，实践中，需要各司法机关的相互配合、步调一致。当侦查机关为追缴境外赃款赃物需要人民法院配合时，人民法院应当依法履行职责，确保追缴工作及时有效进行。
四、人民法院追缴境外赃款赃物的具体程序
由于以往立法上的不足以及实务中可循先例较少，可以说，境外赃款赃物的追缴程序一直在探索中。实践上，犯罪嫌疑人、被告人已经在案的案件与未在案的案件，追缴赃款赃物的具体程序有所不同。对于犯罪嫌疑人、被告人未在案的案件，修改后刑事诉讼法界定的范围是“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪”，对于其中的“等”字，在实践中如何把握，笔者认为，首先，要适用于重大犯罪案件，一般犯罪案件不能适用该特别程序；其次，应当是与贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪的危害程度相当的犯罪。贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪两类犯罪均是我国参加的国际公约中规定的犯罪，因此，对于我国参加的《禁毒公约》中规定的毒品犯罪，笔者认为应当适用该特别程序，至于其他犯罪能否适用该程序，哪些犯罪可以适用，有待于在经过一段时间的实践后，通过司法解释加以明确。
现以内地与香港合作追缴、移交毒品犯罪赃款赃物的一个案例为切入点，对犯罪嫌疑人、被告人已经归案的案件，人民法院如何追缴境外赃款赃物的程序进行探讨。
（一）陈某毒品犯罪案内地与香港合作追缴在港赃款赃物的案例
陈某毒品犯罪案，是内地警方和香港警方共同破获的案件。犯罪嫌疑人将犯罪所得转移至香港，还在香港以其自己的名义和准妻子的名义购置了大量房产。陈某因犯走私、贩卖毒品罪被内地人民法院审判。内地警方和香港警方在侦查期间，由香港警方扣押、冻结了陈某及其准妻子在香港特别行政区的有关财产。在内地法院对这一走私、贩卖毒品案件进行审判期间，香港方面为解决此批扣押冻结在港财产的处理问题，主动建议内地司法机关就该案向香港特别行政区申请充公毒犯财产，将有关财产收归特区政府所有，并依法给予内地一定比例的分成。
1.香港特别行政区与内地共同追缴、分享毒贩赃款赃物的法律依据
香港方面在提出建议的同时，提交了相关的法律依据，具体有：
（1）《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（1988年10月订于维也纳，以下简称《禁毒公约》）。该公约中包含有司法协助条款，缔约国之间可相互提供协助，缔约国可应另一缔约国的请求，限制使用、变卖及充公在其境内发现的犯罪得益。该公约适用于香港特别行政区。
（2）《贩毒（追讨得益）条例》（香港特别行政区法例第405章）及其附属法例《贩毒追讨得益令》（香港法例第405A章）附表2落实《禁毒公约》中关于限制、抵押和充公贩毒得益的条文，香港特别行政区法院可应缔约国的请求，根据请求方法院颁发的命令，冻结和变卖在港查获的毒贩犯罪得益。根据香港法例第405章附属法A附表1的规定，有关限制、抵押和充公贩毒得益的法律程序也适用于中国内地向香港特别行政区提出的申请。
（3）香港与其他地区已订立11项双边协定和安排。其中规定，充公的资产应归其所在地的一方所有，并约定双方可分配这些资产。
2.香港特别行政区相关判例
此前，香港特别行政区与内地没有合作追缴毒品犯罪境外赃款赃物的案例，但香港特别行政区与美国已有两例合作成功的案例，故依香港法律可参照适用。
3.香港临时立法委员会保安事务委员会会议纪要
（1）充公毒犯资产的目的：可以阻止毒贩通过洗黑钱，利用有关资产继续贩毒或进行其他犯罪活动，增加政府财政收入只是次要目的。
（2）法例并未规定政府必须与海外司法管辖区分享充公所得的毒犯资产，但《禁毒公约》第5条第5段规定缔约国可以与其他缔约国分享。但是资产总额在1000万（港币）以下的要求将被拒绝。
（3）分享资产准则：提出要求的对方必须是已和香港政府订立了刑事司法协助协定，或曾订立打击贩毒活动双边协定的政府；当局在调查工作或司法程序方面作出重大贡献的才能得以分配充公有关资产。
（4）关于资产分享的比例。根据具体情况加以考虑。一般先从充公资产总值中扣除两成作为行政成本，并把最少6成（含2成行政成本）资产留给香港政府。提出要求的司法管辖区分得的资产，会由资产总值的零至4成不等，视其所作贡献的多寡而定。
在香港方面提供上述法律依据后，两地有关机关多次进行磋商。内地人民法院在陈某毒品犯罪案审结后，向香港特别行政区有关部门提交了相关的法律文件，现该案合作正在进行中。
（二）涉及的问题
1.关于联系机关问题
国家间境外赃款赃物的追缴工作，一般在双边条约中均约定有联系机关，但区际间的合作，特别是内地与香港特别行政区之间因尚未签署双边协议，因此个案合作的联系机关需双方协商决定。香港方面提出，根据香港法例第405章规定，充公的请求必须由请求方的一个“有关当局”发出。法例没有列出哪个单位是内地的“有关当局”，所以香港法院和律政司可自行决定接受内地哪个单位的请求（见405章附属法例A第2及5A条），对此，香港特别行政区无特殊要求。我们当时考虑，陈某毒品犯罪案，香港特别行政区有关部门建议内地申请充公毒贩资产时，诉讼程序已经进入审判阶段，故决定由人民法院作为联系机关，同时考虑到个案合作的联系机关，可能成为将来两地签署《刑事司法合作安排》的范例，故拟由省一级高级人民法院与香港方面进行联系。主要因为，区际刑事司法合作事项，多集中在全国的几个省、市、区，如与香港方面合作，以广东省案件居多，与台湾方面合作，以福建省案件居多，由省一级高级人民法院直接与对方联系，符合便捷、快速原则。
2.关于没收令问题
就陈某毒品犯罪案，香港方面要求需以内地人民法院的没收令为依据对扣押在香港的财产予以充公。没收令须包含以下要点：（1）法律依据。根据中华人民共和国刑法第xx章xx条，予以充公及没收。（2）发出没收令的机关及有权发出没收令的依据。（3）已经通知到有利害关系人。即对于被告人及与被告人有利益关系或已向被告人提出申索的人员，已按照中华人民共和国法典，就此项诉讼给予充分的通知，以令所有受影响的人员有足够时间及机会提出任何答辩。（4）列出充公的财产清单。（5）必须有将列出财产予以没收的内容。（6）该没收令必须已发生法律效力。（7）没收令需为中华人民共和国的法院发出。
但是，迄今为止，内地人民法院没有作出过该类没收令，那么，能否以内地人民法院的生效判决或裁定书中的关于没收、追缴条款予以替代问题，经协商，香港方面初步同意。这一点，我国修改后的刑事诉讼法予以认可，即规定人民法院以裁定的方式没收。对此，在今后的实践中，要向合作的对方解释说明，我国人民法院作出的裁定书中关于没收类的内容，与没收令具有同等法律效力，以求得对方的认同。
（三）人民法院追缴犯罪嫌疑人、被告人已归案案件境外赃款赃物的程序
1.提出追缴境外赃款赃物请求的条件。一是有共同参加的有关国际公约或双方签订了有关双边条约或协议等文件；二是有赃款赃物存在。当然，不排除双方没有合作的法律依据，但对于双方基于友好合作及互惠互利原则均有合作意向的，也可以开展合作。
2.请求的提出。从以上合作先例可以看出，追缴境外赃款赃物的程序，首先是提出请求，请求方可主动提出，扣押财产的一方也可建议对方提出。在我国国内，无论案件处于侦查阶段还是起诉、审判阶段，有关司法机关均可提出。
3.提交请求书的内容。目前并无法定格式，一般而言，需载明以下内容：一是犯罪嫌疑人姓名、涉嫌犯罪罪名；二是涉及的财产数额、赃款赃物的种类、名称；三是该财产属于犯罪所得的证据；四是可能位于被请求方境内的理由；五是我国法律允许采取搜查、冻结、扣押和移交等追赃措施的法律条文，等等。
4.可行性论证。我方提出的应当根据双方法律先行论证，对于具有可行性的，方可向对方提出。对方就其境内扣押我方犯罪嫌疑人的赃款赃物后建议我方追缴的，我方要根据己方法律进行论证，征得有关方面的意见后，认为可以开展此项工作，方可提供己方工作方案及相关法律规定，如果无意追缴的，也需尽快通知建议方。
5.双方磋商。
6.请求方提交没收令、罚没决定类等相关法律文书。
7.扣押财产一方进行评估、没收。
8.利益分成并划拨。
（四）刑事诉讼法修改后，对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件，人民法院追缴境外赃款赃物的程序
修改后的刑事诉讼法，自2013年1月1日起正式施行，现就修改后的刑事诉讼法施行后，如何开展对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件境外赃款赃物的追缴工作，提出初步的程序设计。
1.适用条件
（1）贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪在境外有赃款赃物的。对于毒品犯罪，笔者个人认为，可参照关于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪的有关规定执行。
（2）犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的。
（3）刑法中规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的。
2.申请的提出
无论是哪一机关侦查的案件，侦查机关均应写出没收违法所得意见书，移送人民检察院，由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。
3.受理机关
由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院受理此类案件，并且，不论利害关系人是否参加诉讼，案件是否需要开庭审理，均需组成合议庭进行审理。
4.审查程序
（1）人民法院受理申请后，如果认为有必要，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。
（2）受理申请后，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以申请参加诉讼。
（3）人民法院受理申请后必须发出公告，公告期限为六个月。
（4）公告期满后，进入审理阶段。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。除此之外的可以不开庭审理。
（5）一审审结后，应当告知相关人员及检察机关，对于中级人民法院的裁定，可以提出上诉、抗诉。
（6）如果案件进入二审，二审程序可参照一审程序进行。
5.裁判生效后财物的处理
裁判生效的案件，如果赃款赃物已经在案，经查证确认属于犯罪嫌疑人、被告人的违法所得财产或属于其他涉案财产，将其中被害人的合法财产依法返还给被害人；除此之外的，应当裁定予以没收；对于不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，并解除查封、扣押、冻结措施；对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。
对于赃款赃物没有查获在案的案件，如果犯罪嫌疑人、被告人未在案，而赃款赃物在境外，应当参照犯罪嫌疑人、被告人已在案案件的程序，决定是否向境外的有关国家或地区提出具体请求。
以上是个人根据相关法律规定和审判经验提出的很不成熟的设想，仅供实践中参考。
（作者单位：最高人民法院）
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