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【201209004】理想与现实的平衡——刑事诉讼法修改述评
文/李玉华
编者按：
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议表决通过《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，并自2013年1月1日起施行。这是继1996年刑事诉讼法修改以来，我国刑事诉讼制度的又一次重要修改。本次刑事诉讼法修改总体上适应了我国经济社会发展和社会主义民主法制建设的需要，贯彻了尊重和保障人权的宪法精神，对于全面实现惩罚犯罪和保障人权的刑事诉讼目的，促进刑事司法公正，维护社会秩序，具有重大意义。修改刑事诉讼法的决定共计111条，涉及修改之处有140多个，刑事诉讼法条文也由原先的225条增至290条之多。
由于本次刑事诉讼法修改幅度大、涉及内容广，无论是对司法实务部门，还是理论研究工作者，都需要有一个重新学习、理解和运用的过程。为学习好、宣传好、贯彻好、落实好新刑事诉讼法，帮助读者快速理解、掌握此次修改的重点问题，本期特别邀请中国人民公安大学刑事诉讼法专业博士生导师李玉华教授撰写“理想与现实的平衡———刑事诉讼法修改述评”一文，对新刑事诉讼法的发展变化以及未来需要进一步加以研究的问题等进行宏观解读和点评。在具体程序方面，本期特别呈上最高人民法院刑一庭副庭长薛淑兰撰写的“刑事诉讼法修改后人民法院追缴腐败等重大犯罪境外赃款赃物实务探讨”一文，对新刑事诉讼法中的特别程序予以关注。在具体制度方面，选取西南政法大学房国宾教授的《刑事保证金制度的反思与重构——基于取保候审保证金视角的分析》一文。希望此专题能够有效提高广大读者学习新刑事诉讼法的效果，对司法实践的具体适用产生参考和指导作用。
本刊欢迎广大法学理论与实务工作者围绕新法涉及问题进行深入解读和研讨，同时鉴于刑法和刑事诉讼法相继作了较大幅度修改，有关司法解释和规范性文件也陆续出台，此处提醒广大作者在研究解决问题、撰写文章过程中，积极关注立法司法动态，及时更新相关法律条文，以适应形势发展，避免不恰当引用条文，导致稿件质量受到影响。本刊将一如既往地欢迎广大法学法律界同仁不吝赐稿。
《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日通过，自2013年1月1日起施行。这是我国刑事诉讼法发展史上的重要里程碑，这部修改后的刑事诉讼法是一部前进中的刑事诉讼法,体现了理想与现实的平衡：一方面，这是新中国刑事诉讼法继1996年修改之后的第二次修改，这次修改相对于1996年的修改是一个进步；另一方面，这次修改是在特定的历史条件下进行的，是相对合理的，尚未达到我们的理想目标，因此，从整个刑事诉讼法的发展来看，是前进中的。下面将结合修改的重要问题予以评述。
一、尊重和保障人权写入刑事诉讼法总则
我国2004年修改后的宪法第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权”。这是“保障人权”第一次写入我国法律。刑事诉讼法作为“小宪法”此次修改也相应做了规定,在第二条增加了“尊重和保障人权”。刑事诉讼中的保障人权是指保障所有诉讼参与人的人权，但是，基于刑事诉讼惩罚犯罪的目的和我国目前刑事诉讼中人权保障的实际情况，目前和今后很长一段时间我国刑事诉讼中人权保障的重点是犯罪嫌疑人和被告人的人权。每一个人都有可能成为犯罪嫌疑人和被告人，公安司法人员应当尊重每一个人，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。当然，保障人权的同时不应当忽视刑事诉讼的另一个目的——打击犯罪。这是刑事诉讼与生俱来的目的，如果不具有这一目的，刑事诉讼也不能称为刑事诉讼。
“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法是顺应民意的需要。新中国已经走过了60多年，经历了种种曲折与磨难，人们的人权意识已经明显加强。在此次刑事诉讼法修改过程中，草案的一稿、二稿、三稿均未规定“尊重和保障人权”，但是，民众的呼声很高，最终在通过时加上了“尊重和保障人权”，这为刑事诉讼法的修改增色不少。
“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法是我国人权观念和实践发展到一定阶段的必然反映，这将增加我国国际人权对话（斗争）的主动性。我国参与的国际人权对话主要是中美之间的人权对话和中欧之间的人权对话。由于美国以国际人权法官自居，把人权问题当作干涉别国内政的一个手段，因此，中美人权对话常常变得火药味十足，“对话”演变成了“斗争”。正如英国广播公司网站2011年4月10日的报道所说：“美国国务院的年度报告批评中国，北京随即迅速展开猛烈还击。如今，这已经成为固定的外交程序。”{1}从斗争的角度来看，我们在人权领域的每一点进步都会增加斗争的砝码。如2009年我国政府颁布了《人权行动计划》，2010年9月，中国又颁布了《中国人权状况白皮书》，这些都在国际上产生了影响。巴基斯坦著名学者，伊斯兰堡政策研究所所长哈立德·拉赫曼先生说：“到底谁的人权状况好，我们不妨做一番比较。2009年，中国政府颁布了《国家人权行动计划》，这是中国政府制订的第一个以人权为主的国家规划。2010年9月，中国又颁布了《中国人权状况白皮书》，总结了一年来中国人权状况的进步。……中国的这个行动计划不仅是对国际社会的一个交代，也是对中国人民的一个承诺。”{2}此次，修改刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写进去，势必会增加我们在国际人权对话与斗争中的主动性。
二、证据制度进步显著
此次刑事诉讼法修改，证据制度进步显著，条文从之前的8条增加到16条，8个条文为完全新增；4个条文进行了修改；仅有4个条文未做变动。证据制度主要有以下方面的修改：第一，重新界定了证据的概念、完善了证据种类；第二，增加规定了举证责任的承担；第三，增加规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”；第四，增加规定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料可以作为证据使用；第五，完善了非法证据排除制度；第六，完善证人、鉴定人、被害人保护制度等。
在证据制度的这些修改中，影响最大的是非法证据排除制度，共5个新增条文，分别规定了非法证据排除的范围；人民法院、人民检察院和公安机关排除非法证据的义务；人民检察院对非法取证的监督；法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序；证明证据合法性的证明责任、证明方式以及证明标准。关于非法证据排除的规定吸收了2010年7月1日起实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的相关规定。非法证据排除写入刑事诉讼法具有重要的意义。但是，我们不能期待新刑事诉讼法一开始实施在法庭上就会排除大量的非法证据，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》一年多的运行已经说明了这一点。究其原因在于：第一，侦查机关依法取证的意识已经大大增强，从源头上减少了非法证据；第二，由于非法证据的界定不明确，认定起来存在困难；第三，在一旦排除非法证据有可能判无罪的情况下，法官面临的压力比较大，排除非法证据的顾虑多；第四，一旦面临被排除的危险，就以撤回起诉替代可能出现的无罪判决的变通做法避免了非法证据的认定。我们不能因为法庭上没有大量排除非法证据就否认非法证据排除的立法意义。非法证据排除的立法意义“重在预防，而非惩罚”。有了非法证据排除的法律规定，犹如在侦查人员头上悬了一把剑，时时提醒侦查人员必须依法取证，否则，所取证据就有可能被排除。这样一来，经过一段时间，依法取证就将成为侦查人员的自觉的行为。这将从源头上减少非法证据，这才是非法证据排除的立法意义所在。排除非法证据，惩罚非法取证人员，不是非法证据排除立法所追求的最终目的。
证据制度修改的热点是在第五十条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”。这是《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（庚）“（任何人）不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，即反对强迫自证其罪的中国化表述。反对强迫自证其罪原则有两层含义：一是不得以暴力、威胁、利诱和其他方法迫使犯罪嫌疑人及证人等自证有罪；二是被追诉人享有沉默权，即拒绝陈述。前者是最低标准，后者是进一步要求。{3}从这次刑事诉讼法的修改来看，第五十条不得强迫任何人证实自己有罪的规定仅指第一层含义，而不包括第二层含义，因为第一百一十八条仍然保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。但是，在这个问题上不要过于悲观，不得强迫任何人证实自己有罪能规定到刑事诉讼法中就是进步。任何事物的发展都需要一个过程，反对强迫自证其罪在中国的完全确立也需要一个过程。
有人从“证实”二字做文章，认为证实是指“用确实充分的证据证实”，因此“不得强迫任何人证实自己有罪”与“反对强迫自证其罪”的含义不同。笔者认为不宜做这样的解释。理由如下：第一，“不得强迫任何人证实自己有罪”就是“反对强迫自证其罪”的中国化表达，过于抠字眼易使简单问题复杂化，混淆视听，不利于“反对强迫自证其罪”观念的树立与贯彻执行；第二，如果由于字眼的不同而强调两者的不同，易让人联想到文字游戏，显得没有诚意，反而成为国际人权斗争的软肋。
第五十三条通过立法的方式对我国刑事证明标准中的“确实、充分”做出了进一步详细解释。这种努力方向是值得肯定的，有利于办案人员准确理解和掌握刑事证明标准，但是，用“排除合理怀疑”来解释“确实、充分”不妥。理由如下{4}：第一，“排除合理怀疑”究竟该作何解释，英美国家也存在着极大的争议。将一个在其发源地就充满极大争议的概念贸然引入我国刑事证明标准之中，没有积极意义，反而会引起更多的混乱。目前，对于排除合理怀疑在我国应当如何解释，与英美的理解是否相同，人们有不同的看法。有人认为应当按照英美对排除合理怀疑的理解（一种很高的可能性，但绝对不是100%）在我国使用；有人则将其与唯一性、排他性共同使用。第二，“排除合理怀疑”的证明标准否定了刑事证明达到绝对确定的可能性，只承认能达到“最大程度的盖然性”，不利于在刑事诉讼中严格准确地认定案件事实，容易导致冤假错案的发生。第三，“排除合理怀疑”的证明标准并不象有些主张引入的人所认为的那样“具有可操作性”。有学者明确指出：“缺乏可操作性是排除合理怀疑面临的又一个重要问题”{5}。
笔者认为，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条中的“(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”对于“确实、充分”的解释更符合中国的实际，应当淡化“排除合理怀疑”在我国立法和司法中的运用。
三、侦查部分的修改充分体现了打击犯罪与保障人权的平衡
此次刑事诉讼法的修改，侦查是最大的亮点，充分体现了打击犯罪与保障人权的平衡。一方面，对侦查机关的权力进行了约束与规范；另一方面，根据侦查的实际情况，适时扩展了侦查机关的必要权力。
对侦查权的约束与规制主要体现在以下方面：第一，第一百一十五条规定了对五种常见侵权行为的申诉、控告；第二，第一百一十六条增加规定了：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”；第三，第一百一十八条增加规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”第四，第一百一十七条增加规定了传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间；第五，第一百二十一条增加规定了讯问录音录像制度；等等。这些规定对侦查人员来说是约束与规制，对犯罪嫌疑人来说是其权利的保障。这是“尊重和保障人权”在刑事诉讼法修改中的具体体现，也是我国人权事业取得进步的具体体现。
打击犯罪和保障人权是刑事诉讼的两个目的，二者同等重要。因此，在对侦查权进行规制的同时，根据实际情况也解决了侦查权的行使过程中存在的一些困难：第一，第一百二十二条对询问证人的地点增加了“现场”和“证人提出的地点”；第二，第一百三十条增加规定了可以采集指纹、血液、尿液等生物样本；第三，第一百三十九条在侦查活动中增加了“查封”手段；第四，第一百四十二条将“债券、股票、基金份额等财产”纳入查询、冻结的范围；第五，第一百一十七条对“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的”，将传唤、拘传持续的时间从12小时延长到24小时；第六，增加了技术侦查，明确规定“采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”，使其从幕后走到台前。这将改变过去特殊侦查措施一直在用，但是又不能上法庭，一旦无法转化，犯罪分子就逃脱制裁的局面，将大大提高侦查机关打击犯罪的能力。
侦查部分修改的热点问题是将传唤、拘传持续的时间从12小时延长到24小时。《刑事诉讼法修正案（草案）》初次向社会一公布，“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传时间不得超过24小时”，就引起了热烈的讨论和部分专家学者质疑，认为拘传时限延长，是警察权力扩张的表现，还有学者表示，羁押时间拖长，无疑等于变相的刑讯逼供。
应当看到将“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间延长到24小时”是符合我国侦查实际情况的，有助于解决司法实践中的困难。在我国的侦查实践中，传唤、拘传之后，一旦侦查人员认为被传唤、拘传人员嫌疑重大，通常会考虑进一步收集证据以便呈报刑拘，而侦查机关所掌握的刑拘标准较为严格，这就造成到案阶段的查证负担较重。在传唤、拘传后，侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人的讯问需要耗费大量的时间和精力；除了讯问以外，侦查人员往往还需要进行其他查证工作，如现场走访、补充证言、组织辨认等；到案阶段结束前呈报审批刑拘的过程也会占用一定时间，客观上也加剧了传唤、拘传的紧张状态{6}。此外，将拘传时限延长至24小时既有利于打击犯罪，也有利于减少和杜绝刑讯逼供。在个别地方，由于基层司法人员程序意识不强，有时会通过篡改拘传时间、放了再拘、换个理由再拘，规避12小时拘传期限，导致因非法拘传被起诉，从而影响司法机关的形象与公信力。因此，在案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的情况下，适当延长传唤、拘传的时间是非常必要的。
德国刑事诉讼法典第135条规定为：“拘传时，应当将被指控人立即解送法官予以讯问。不允许依据拘传令将被指控人扣留超过拘传后的第二日结束。”{7}这表明，在德国依据拘传令对被指控人的人身自由限制最多不得超过48小时。日本刑事诉讼法第59条规定：“已经拘传的被告人，应当自带到法院之时起24小时以内释放。但在该时间内已经签发羁押证时，不在此限。”{8}我国1996年刑事诉讼法规定的在所有情况下拘传和传唤时间都不得超过12小时相对于上述国家来说也比较短。较短的拘传和传唤时间，使得侦查机关在办理重大复杂案件时显得过于匆忙，因此，实践中有些侦查机关就规避采用拘传和传唤的方式强制犯罪嫌疑人到案，这不利于侦查机关依法打击犯罪。因此，“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时”是符合办案实际需要的，体现了打击犯罪与保障人权的平衡。
但是，对于延长到24小时的情形：“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的”应当如何理解？“案情重大、复杂”的标准是什么，该如何认定，新法并没有作出明确说明，这让司法人员在办案过程中没有具体的把握标准，容易造成滥用。因此，应当通过司法解释对“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的”情形作出明确的规定。对于“羁押时间拖长，无疑等于变相的刑讯逼供”的疑虑应当通过规范记录、报告被传唤、拘传犯罪嫌疑人在此期间的活动予以解除。
四、强制措施的修改与时俱进而不脱离实际
此次强制措施的修改呈现出的特点是与时俱进而不脱离实际。针对强制措施在实施中遇到的困难以及由于社会生活方式变化带来的执行中的问题，此次对强制措施的适用情形、具体执行方式进行了相应调整：
首先，第六十五条增加了适用取保候审的两种情形：患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。关于取保候审的执行第六十九条增加了一款：“人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：（一）不得进入特定的场所；（二）不得与特定的人员会见或者通信；（三）不得从事特定的活动；（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。”
其次，将监视居住与取保候审的适用情形予以区分，第七十二条明确规定了监视居住的适用情形：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”。第七十五条被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定增加了“将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存”。第七十六条增加规定了监视居住的具体执行方式，即：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”
再次，细化了逮捕的条件，即第七十九条的：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”
“指定居所的监视居住”是强制措施修改的一个热点问题。第七十三条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”对该规定的质疑源自对“指定的居所”的担忧。监视居住是一种较轻的、限制人身自由的强制措施，不同于拘留、逮捕那样失去人身自由，一般应当在固定的住处执行，只有在没有固定住处和涉及三类犯罪可能有碍侦查时才在指定的居所执行。因此，指定的居所应当在生活条件和限制人身自由方面与固定住处大致相当。由于长期以来监视居住的存废一直有争议，再加上没有探索出一种合适的场所作为指定的居所，因此，公众对于指定的居所的担忧是有道理的。法律规定本身没有问题，尽快落实规范、适当的指定居所是应对公众疑虑的最好办法。
“通知家属”是强制措施修改的另一个热点问题。指定居所的监视居住、拘留、逮捕涉及“通知家属”的问题。第七十三条规定：“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。”第八十三条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”第九十一条规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后24小时以内，通知被逮捕人的家属。”上述规定相对于1996年的刑事诉讼法均有进步：一是将1996年拘留、逮捕后通知“家属或者所在单位”改为了通知“家属”，可以更好地保障被拘留、逮捕者的权利；二是1996年指定居所的监视居住没有通知家属的规定，这次修改作出了明确的规定；三是将1996年不通知家属的情形“有碍侦查”限制为“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查”，而且增加规定了“有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属”。这是打击犯罪与保障人权上的一个新的平衡。
五、辩护制度有重大进展
此次刑事诉讼法关于辩护制度的修改吸收了2007年修改的律师法的规定,解决了刑事诉讼法与律师法冲突的问题。修改主要有三个方面：第一，明确了犯罪嫌疑人的律师在侦查阶段具有辩护人的身份；第二，扩大了法律援助的适用范围，将审判阶段提供法律援助扩大为在侦查、审查起诉和审判阶段均提供法律援助，并且增加了法律援助的对象；第三，改革完善了律师会见程序。
其中律师会见方面有重大突破：首先，取消了律师会见时侦查人员可以派员在场的规定。1996年刑事诉讼法第九十六条中规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”，此次修改取消了该规定，为犯罪嫌疑人与律师在会见时进行充分交流提供了保障。其次，将1996年刑事诉讼法第九十六条中“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”的规定修改为“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。……危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所”，即一般案件凭三证就可以会见，不需要经办案机关批准，三类案件需经许可。这将在很大程度上解决会见难问题，同时也体现了打击犯罪与保障人权的平衡。再次，规定了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。在2007年律师法作出此规定时，学界和实务部门还围绕监听是仅仅指通过技术手段听，还是也包括派员在场听，现在新刑事诉讼法取消了派员在场的规定，这一问题也不言自明。
六、审判制度更加规范务实
此次修改审判部分的变化也比较大，呈现出规范、务实的特点：第一，增加庭前会议：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”第二，规定了证人、人民警察以及鉴定人出庭的情形以及证人拒绝出庭或者作证的后果；第三，延长了审判的期限；第四，扩大了简易程序的适用范围；第五，明确了第二审应当开庭审理的范围、对发回重审进行了限制；第六,增加规定了最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见；等等。
增加庭前会议是我国刑事审判的最大变化。虽然只有一款，意义却很重大。首先，增加庭前会议为非法证据的排除提供了诉讼程序上的空间，便于落实；第二，增加庭前会议可以更好地保障当事人申请回避权利的实现；第三，增加庭前会议有利于合理安排证人出庭作证。总之，增加庭前会议既有利于保障当事人的诉讼权利，又有利于控辩双方在法庭上围绕主要争点展开辩论，提高诉讼效率。但是，该规定还显得比较简单，具体的操作还有待通过司法解释进一步明确。
关于二审开庭是审判部分修改中最有争议的部分。1996年修改后的刑事诉讼法在第一百八十七条确立了第二审人民法院审理上诉案件以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外，这相对于1979年的刑事诉讼法是一个进步，“但在司法实践中，完全颠倒过来了。”{9}有学者的实证调查显示即使在某些发达地区，上诉案件开庭率最高时也不过10%左右，而且呈下降趋势。{10}陈瑞华教授也曾经谈到：“现在，95%以上的非死刑刑事案件二审不开庭，包括无期徒刑，包括十年以上的重刑案件也不开庭，有的法官甚至连被告人的面都不见就直接宣判。”{11}如此大量的不开庭使得法律关于二审应当开庭审理的规定形同虚设，大大损害了法律的权威。除了被告人被判处死刑的上诉案件以及人民检察院抗诉的案件应当开庭审理以外，新刑事诉讼法第二百二十三条规定被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，第二审人民法院应当组成合议庭，开庭审理。单纯从法律条文来看，该规定相对于1996年刑事诉讼法原则应当开庭审理的规定是退步了，这也是许多人质疑该处修改的原因；但是，如果这一规定能够落实好，相对于95%以上的非死刑刑事案件二审不开庭的审判实践则又是一个进步。
关于发回重审的限制性规定是本次刑事诉讼法审判部分修改的最令人感到畅快的部分。第二百二十五条增加规定，原审人民法院对于原判决事实不清楚或者证据不足发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。从此，一个案件由于发回重审、上诉在两级法院之间翻来覆去的情况将成为历史，当事人也将摆脱由此产生的精神、体力与财力的多重压力与折磨。第二百二十六条增加规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。这一规定将遏制二审法院通过发回重审来规避上诉不加刑的做法，兼顾了追求案件事实真相与保护被告人权利的平衡。
七、增设了特别程序
此次刑事诉讼法修改增设了四个特别程序：未成年人刑事案件诉讼程序，当事人和解的公诉案件诉讼程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。其中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序是我国刑事诉讼中的全新程序，具有开创意义。没收程序在反腐、反恐中将发挥重要作用；强制医疗将使“被精神病”问题得到一定程度的解决。但由于是初次进入法律，还需要在实践中不断总结完善。
完美是一种理想追求，现实总是留有遗憾，这是人类不停前进的动力。法治的进步也是如此，前进的速度太快，实践跟不上，则损害司法权威，欲速则不达。我们只能在理想与现实之间寻求一个相对的平衡，不断从一个平衡达到另一个平衡。
（作者单位：中国人民公安大学）
【注释】
{1}“国际社会：美国没有资格充当世界‘人权法官'”，载http://news.xinhuanet.com/world/2011-04/12/c_121290342.htm，访问时间2011年8月1日。
{2}“到底谁的人权纪录好——访巴基斯坦著名学者哈立德·拉赫曼”，载http://news.xinhuanet.com/world/2011-04/11/c_121287760.htm，访问时间2011年8月1日。
{3}陈光中主编：《刑事诉讼法学（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第478页。
{4}李玉华等著：《诉讼证明标准研究》，中国政法大学出版社2010年版，第120-130页。
{5}陈永生：“排除合理怀疑及其在西方面临的挑战”，载《中国法学》2003年第2期。
{6}左卫民等著：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第9-10页。
{7}李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第62页。
{8}宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第16页。
{9}肖山：“刑事二审流于形式司法高层与法学家齐会诊”，http://news.sohu.com/20080718/n258228473.shtml.
{10}陈光中主编：《我国刑事二审程序改革之研究》，北京大学出版社2011年版，第8页。
{11}肖山：“刑事二审流于形式司法高层与法学家齐会诊”，载http://news.sohu.com/20080718/n258228473.shtml，访问时间2011年8月1日。
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