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【201205065】“犯罪人赔偿物质损失”量刑情节的适用
文/海伟
中国特色社会主义法律体系的形成，标志着我国已经搭建起了基本完备的立法框架。但是，这并不代表着法治的使命已经完成，而仅仅意味着法治的重点从立法转移到了司法。因为没有任何一条抽象的法律条文，可以直接对应具体的案件事实，法律适用的过程必然伴随着对于抽象条文的法律解释。在立法机关用法律条文搭建的框架之下，如何对具体案件进行准确定位，进而得出最妥当的判决，是每一位法官都应当思考的问题。本文以“犯罪人赔偿物质损失”量刑情节的适用为例，探究法官在“后立法时代”究竟有何作为。
一、法律体系的形成与司法裁量权的边界
中国特色社会主义法律体系形成之后，首先，立法框架为司法特别是刑事司法提供了比较明确的界限。众所周知，刑法的一个基本原则就是罪刑法定。罪刑法定原则要求法律规定必须明确具体。可以说，中国的刑事立法一直在朝着这个方向努力。从1997年对刑法修订以来，目前已连续出台8个修正案，对社会生活中出现的新情况、新问题加以明确规定；刑事诉讼法也正在酝酿着朝更合理、更细致、更科学的方向修改。不仅如此，围绕着刑法典和刑事诉讼法典，最高人民法院和最高人民检察院还出台了大量的刑事司法解释。如果把这些司法解释也视为广义的法律的一部分的话，那么可以说刑事法律体系已经比较完备了。
其次，虽然法律体系已经比较完备，但是法官并不因此就无所作为。在大陆法系，古典的法治理想把法官形象设定为“自动售货机”。说法官是“自动售货机”，并不带有贬义，而是一种美好的理想。如果法官真的能够成为“自动售货机”，那么法治将很容易实现，因为在那种情况下，有法律就等于有法治。但事实并非如此。即便是要求罪刑法定的刑事司法领域，法官的司法空间仍然很大。以刑罚裁量为例。我们知道，刑罚经历了从绝对不定期刑、绝对定期刑到现在的相对定期刑的演变。绝对不定期刑不具有规范性，而绝对定期刑又过于僵化，所以，即便是在高度强调罪刑法定原则的今天，各个国家所采取的也不过是相对定期刑，即通过立法规定一个量刑幅度，由法官根据案件的具体情节，运用自由裁量权在该量刑幅度内确定宣告刑。由此可见，一个宣告刑是否符合正义的要求，要通过两个步骤来判断：（1）法定刑的量刑幅度符合正义要求；（2）在该幅度内的宣告刑符合正义要求。中国特色社会主义法律体系形成之后，可以说第一步骤已经完成，但第二步骤尚有待法官进一步完成。
再次，既然如此，那么进一步的问题是：法官在立法框架下的裁判是任意的吗？法官行使自由裁量权，是否“自由”到了随心所欲的地步？显然并非如此。在不违反法律规定的前提下，法官裁判还必须符合法律精神。具体到刑事司法领域，什么样的判决符合法律精神？笔者认为，从根本上讲，犯罪是具有社会危害性的行为，直接侵害的是被害人的权益，间接侵害的是整个社会的权益。为了回应犯罪，刑罚的裁量就必须既能恢复被害人所受伤害的权益，也能恢复整个社会所受伤害的权益。任何判决，仅仅顾及社会利益，抛弃直接被害人于不顾，或者仅仅顾及直接被害人的利益，抛弃社会利益于不顾，都是不符合刑事法律精神的表现。
下文就从这一基本立场出发，审视目前司法实践中的“犯罪人赔偿物质损失”量刑情节的具体适用问题。
二、适用“犯罪人赔偿物质损失”量刑情节的实践形式
司法实践中，一般是把“犯罪人赔偿物质损失”作为从轻处罚的量刑情节来考虑的。这一量刑情节首次进入公众视野，源于新闻媒体对2007年广东省东莞市中级人民法院宣判的一起案件所作的报道。当时新闻媒体直接以“赔钱减刑”来指称“犯罪人赔偿物质损失”这一量刑情节的适用，从而在社会上引起极大关注和激烈争论。该案案情如下：2005年11月1日晚9时左右，被告人王×、赖×军、周×强抢劫并致被害人蔡×生死亡。在公诉机关提起刑事诉讼的同时，被害人的家属也依法提起了附带民事诉讼。因为该案的发生，被害人一家的生活已陷入了极端困顿的境地，蔡的女儿也因此面临失学。得悉此情况后，法官多次组织案件的双方当事人进行细致的调解。被告人王×的家属同意先行赔偿附带民事诉讼原告人5万元人民币，附带民事诉讼原告人对此结果表示满意，被告人也表示要痛改前非。最后，法官根据双方真实意思表达，并依照法律，对被告人王×作出一定程度的从轻处罚，一审判处死缓。{1}事实上，在此之前，“犯罪人赔偿物质损失”作为从轻量刑情节早已被普遍运用，一些司法解释或司法指导性文件中对此也有明确规定。例如，2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条就规定，“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。需要指出的是，“赔钱减刑”这一提法并非严格意义上的法律术语，也并不科学，尽管直到目前仍有许多人将“犯罪人赔偿物质损失”量刑情节的适用简单地称为“赔钱减刑”。
随着宽严相济刑事政策的确立以及刑法理论特别是恢复性司法、刑事和解制度等理论的发展，“犯罪人赔偿物质损失”这一量刑情节也为近来的司法指导性文件所肯定，如2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定，“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚”；2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》也明确规定，“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下”。
三、“犯罪人赔偿物质损失”量刑情节的角色定位
支持将“犯罪人赔偿物质损失”作为从轻量刑情节甚至免除处罚情节的观点，其理论根基都带有一种自由主义的思想印迹，即认为：国家应当尽量少地干预、解决私人之间的冲突，“违法行为，包括犯罪行为，都应该象私法中的侵权一样，通过获得赔偿来得以解决……为什么在私法中通过赔偿就能把一切都搞定，在刑法中就不能呢？”{2}换言之，这是一种把刑法民法化/私法化的观点。
诚然，与传统的国家报应相比，在刑事审判中把犯罪人赔偿被害人的损失作为对其从轻处罚的情节，更加关注犯罪行为所造成的实际损害和被害人（因为犯罪人把钱直接赔给了被害人）；但是，我们并不能认为，对于这一量刑情节的适用在任何情况下都具有正当性或可以不受约束。适用“犯罪人赔偿物质损失”这一量刑情节必须受到立法的规制。理由如下：
第一，犯罪所侵犯的不仅仅是被害人，还包括整个社会；犯罪人仅仅赔偿被害人损失，尚不足以弥补他对社会造成的伤害。单纯的赔偿不足以说明犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性的减小，不足以成为从轻或减轻处罚的理由，更不足以抹杀犯罪人对被害人以外的被害群体应负的责任。
第二，被害人所遭受的损失并不仅仅是物质损失。仅仅赔偿物质损失，尚不足以遏制犯罪，而非物质性损失与物质性赔偿之间的对应关系难以建立。西方一位学者敏锐地指出：“如当你的自行车被盗，盗车者被抓获，根据赔偿司法的理论，盗车者可以将自行车返还给你，这确实使你因丢失自行车所受到的物质损失获得了赔偿——你被盗了一辆自行车，然后你得到了一辆自行车。但是，这种赔偿所不能给你的是在盗车事件发生之前，当你锁上自行车时所具有的安全感。其所不能修复的是你作为一个被害者时的不安全感，而且，仅仅将自行车返还，也不能给你一种信息上的安全，如这个人是否还会再次偷盗你的自行车，因为赔偿并未要求犯罪人对其犯罪行为及其影响作任何的考虑。”{3}因此，按照刑事法律给予犯罪人以物质赔偿以外的惩罚是必要的，是罪刑相适应的基本要求。
第三，赔偿的效果可能并非是正义的。诚然，赔偿被害人的物质损失往往反映了犯罪人的悔悟之情，但并不必然就代表着犯罪人的悔悟。犯罪人完全可能是基于别的目的，功利性地权衡后决定作出赔偿——其中可能出现的一个典型目的就是“钱刑交易”。例如，群众对于“犯罪人赔偿物质损失”量刑情节的适用有这样的批评：“我的邻居无照驾驶撞死一个骑自行车的人，要坐牢，后来调解花光了他所有的钱，大概十几万，就没事了。这样看来，罪犯该接受什么样的惩罚决定因素就是钱，而不是事件本身，难道交不起钱就不给减刑？主动悔罪是可以装的，但减刑是真的，这就是问题所在，还是钱在作怪。”{4}如果赔偿被害人的物质损失不是基于犯罪人的悔悟，不是针对被害人作出的表示歉意、弥补损失的行为，而是犯罪人与法官之间的一项交易，甚至是被害人不得不无奈地接受的一项交易，那么将“犯罪人赔偿物质损失”作为从轻量刑情节考虑就是不正当的。换言之，赔偿被害人物质损失的行为必须能体现犯罪人人身危险性的减小，以及其重新融入社会之期望和能力，才有可能成为对犯罪人从轻处罚的量刑情节。
基于上述考虑，本文认为，适用“犯罪人赔偿物质损失”量刑情节绝不是“钱刑交易”，绝对不可以突破立法划定的框架。在没有法定减轻处罚或者免除处罚情节的情况下，法官不能因为犯罪人进行了物质赔偿就予以减刑或者免刑。事实上，2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》也是这样的态度，积极赔偿被害人经济损失的，仅仅是“可以减少基准刑的30％以下”。
四、“犯罪人赔偿物质损失”量刑情节的具体适用
量刑是一项复杂的司法活动。根据我国刑法的相关规定，对犯罪分子决定刑罚时，应综合考虑犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。法律规定的相对原则性和犯罪事实的复杂多样性，决定了法官在对犯罪分子判处具体刑罚时，必然拥有较大的自由裁量权。为防止法官自由裁量权的滥用，确保量刑适当、量刑公正，就必须通过立法为法官的刑罚裁量权设置一定的原则或准则。一般认为，量刑的基本原则应是“以案件（犯罪）事实为根据，以刑法规定（刑事法律）为准绳”的原则。{5}其中，“以刑法规定（刑事法律）为准绳”，即指量刑这一司法活动必须与刑事立法保持一致，严格遵守刑法关于刑罚裁量的各种规定（当前还应包括司法解释、司法指导性文件关于量刑的有关规定），依法正确适用法定量刑情节和酌定量刑情节，而不得仅靠自己意志主观臆断、随意用刑。具体就“犯罪人赔偿物质损失”而言，法官在具体裁量刑罚过程中选择适用这一酌定量刑情节，{6}也必须遵守相关的规定。
首先，应满足适用该情节的前提条件。如前所述，只有在犯罪人真诚认罪、悔罪的情况下，且赔偿被害人物质损失的行为确实能够体现犯罪人的人身危险性减小时，犯罪人赔偿物质损失才是正当的，才有可能成为从轻量刑情节。因此，并非基于犯罪人的悔悟，而是纯属“钱刑交易”情况下的赔钱并不能作为酌定从轻处罚的理由。此外，从最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的有关规定看，适用“犯罪人赔偿物质损失”这一量刑情节，一般只限于因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，而并非所有案件都适用。对于一些严重危害社会治安、主观恶性较深的案件，即使积极赔偿，也不得作为从轻或减轻刑事处罚的理由。同时，还要考虑被害人及其家属是否对被告人表示谅解等因素。因此，法官在量刑过程中，应首先综合案件的具体情况确定是否可将“犯罪人赔偿物质损失”作为从轻量刑情节来考虑。
其次，在“犯罪人赔偿物质损失”经过判断确实可作为从轻处罚情节时，应区别不同情况，根据有关规定正确适用这一情节。对于案件有且仅有“犯罪人赔偿物质损失”这一个量刑情节的情形，一般不存在什么争议，法官在综合考量犯罪事实、犯罪性质及犯罪社会危害性的前提下，直接适用这一情节对犯罪人在法定量刑幅度内予以从轻处罚即可。需要讨论的问题是，除“犯罪人赔偿物质损失”外，一个具体案件还同时具备其他量刑情节时应如何处理？司法实践中一个案件可能具有数个从宽处罚或者数个从严处罚情节（量刑情节的同向竞合），也可能同时具有从宽情节和从严情节（量刑情节的逆向竞全）。《人民法院量刑指导意见（试行）》对此有明确规定，即“具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节”。据此，“犯罪人赔偿物质损失”与其他从轻或减轻情节并存时，应当对犯罪人给予较大幅度的从轻处罚或较大幅度的减轻处罚（相对于仅有其他从轻或减轻情节时的量刑幅度而言），但不得免除处罚；“犯罪人赔偿物质损失”与免除型量刑情节并存时，应当对犯罪人免除处罚；“犯罪人赔偿物质损失”与其他从重处罚情节并存时，应先用从重处罚情节对基准刑进行调节，在此基础上再用“犯罪人赔偿物质损失”情节进行调节，并最终在法定刑幅度内确定宣告刑。
（作者单位：最高人民法院）
【注释】
{1}参见“广东东莞尝试赔钱减刑 抢劫犯赔5万获轻判死缓”，载新浪网：http://news.sina.com.cn/c/l/2007-01-31/015312182898.shtml。
{2}ConradG.Brunk,“RestorativeJusticeandthePhilosophicalTheoriesofCriminalPunishment”,inMichaelL.Hadley(ed.),TheSpiritualRootsofRestorativeJustice,StateUniversityofNewYorkPress,2001,p.44.
{3}JenniferJ.Llewellyn,RobertHowse,“RestorativeJustice:aConceptualFramework”,
http://www.restorativejustice.org/articlesdb/articles/39/.
{4}“东莞法院‘赔钱减刑’该用怎样的眼光审视？”，载中国网：http://www.china.com.cn/law/txt/2007-02/02/content_7751201.htm。
{5}参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第二版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第270页；张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第427页。
{6}本文对司法解释规定的量刑情节持酌定量刑情节的立场。
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