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【201205061】对诉讼诈骗有关问题的法律思考
文/郭兵
一、诉讼诈骗行为罪与非罪、此罪与彼罪之争论
虚假诉讼包括诉讼诈骗和诉讼欺诈等，本文着重讨论诉讼诈骗问题。诉讼诈骗，系指行为人以提起民事诉讼为手段，通过虚构法律关系、伪造证据等方式欺骗法院，导致法院作出错误裁判从而获取非法利益，妨害司法机关正常司法秩序的行为。诉讼诈骗行为能否构成刑事犯罪？构成何种犯罪？观点不一。
第一种观点认为，诉讼诈骗行为不构成犯罪，主要理由是诉讼诈骗的主观故意、客观行为与侵害的客体都不符合传统诈骗罪的构成要件。诈骗罪的被害人与受骗人具有同一性，且被害人系自愿地交付财物，而诉讼诈骗的对方是法院而不是被害人，被害人系慑于法院的威严而被迫交出财物。因刑法缺乏相应的条款加以刑事追究，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，对诉讼诈骗者，只能适用民事诉讼法规定的强制措施予以制裁。其实，这种观点是不能成立的，理由如下：其一，行为人之所以实施诉讼诈骗行为，目的就是通过民事诉讼非法侵占他人财产，具有诈骗犯罪的故意和非法占有他人财产的主观目的。其二，随着诈骗犯罪形式的复杂化与犯罪手段的多样化，已不能片面简单要求被害人与受骗人必须是同一人，具有同一性。司法实践中，诈骗犯罪已经出现了大量的新颖诈骗手法，既包括直接诈骗，也包括间接诈骗。其三，诉讼诈骗行为不仅侵犯了司法机关的诉讼秩序，还侵害了公民和法人的财产权利，这是毋庸置疑的事实。尤为重要的是，持无罪论者忽视了诉讼诈骗行为所具有的严重社会危害性，以及对刑法保护的法益的严重侵害，这是刑法评价社会行为最为核心的要素。司法实践中，大量的诉讼制假者只承担了民事败诉的后果，被发现后也仅仅是承担了案件败诉费用，并未受到应有的制裁和惩罚。被发现的可能性小、诉讼成本低，是当事人实施诉讼诈骗行为的根本原因。可以断言，如不对这种行为实施严厉的刑事制裁，根本无法扼制这种行为的蔓延。
第二种观点认为，诉讼诈骗可以构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，或者妨害作证罪，但不构成诈骗罪。理由是，传统诈骗犯罪的构成以当事人是否以非法占有为目的，捏造事实，或者隐瞒事实真相，使相对人自愿交出财物，其犯罪构成与诉讼诈骗有很大的区别。具体而言，诈骗犯罪强调的是诈骗人与收益人的同一性，而诉讼诈骗行为不是，诈骗实施行为人与收益人可能并非同一人，财产受到损失的人与实际处理财产的人也不是同一人。诈骗罪强调的是当事人自愿交出财物，而诉讼诈骗则是当事人慑于司法裁判的权威和司法机关的国家强制力，被迫而非自愿交出财物。持此论者还认为，诉讼诈骗行为主要侵害的是司法机关正常的诉讼秩序，而非他人的财产所有权，毕竟当事人提出伪造的证据，要经过法官审查，法官查明了事实，当事人诈骗的目的就不能得逞。如诉讼诈骗者在诉讼过程中，伪造诉讼证据，伪造公文证件印章，指使他人作伪证的，可以分别以刑法规定的相应罪名处罚。该观点误解了诈骗罪的基本构成，将诈骗罪仅仅局限于两者之间的直接诈骗，而将间接诈骗排除在诈骗犯罪的手法之外，人为地缩小了诈骗犯罪的外延，忽视了诉讼诈骗行为是诈骗行为的一种特殊类型。如只对诉讼诈骗行为的手段方法进行定罪，则属刑法理论中牵连犯的适用问题，但对当事人实施欺诈行为的根本动因和目的，却无法适用刑法进行制裁，有避重就轻、本末倒置的遗憾。同时，仅以上述罪名定罪，刑法无疑失之于宽，不能做到罪刑相应，罚当其罪。对具有严重社会危害性的刑事犯罪，以其直接侵害的法益来确定刑事犯罪的类属，是各国刑法的通例。因此，这种观点虽有部分可取之处，但不适应司法实践的需要。
第三种观点认为，情节严重的诉讼诈骗行为可以构成诈骗罪。理由是，诉讼诈骗与诈骗罪具有本质上的同一性，即在主观目的、行为手段、侵害客体方面均具有同质性。传统诈骗犯罪的结构，首先是有欺诈行为，其次是使对方陷入认识错误，再次是受害人处分财产，最后是转移财物，具有这种因果关系结构的，则成立诈骗罪既遂。从内在的犯罪构成分析，诉讼诈骗具有这种结构。{1}笔者认同这种观点，理由是：其一，从主观方面看，诉讼诈骗行为具有诈骗的故意与非法占有他人财物的目的，当事人在主观上明知自己行为会发生使他人财产遭受损害的结果，并且希望这种结果发生。其二，从客观方面看，诉讼诈骗行为符合诈骗罪的客观要件。从诈骗罪客观构成类型的规定可以看出，诈骗罪中的被害人并不要求必然是陷入认识错误的人，即被害人不一定是被骗人。刑法理论上将被害人与被骗人不是同一人的诈骗称之为三角诈骗。{2}三角诈骗的被害人与被骗人虽然可以不是同一人，但被骗人与财产处分人应是同一人，且被骗人必须具有处分被害人财物的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。在诉讼诈骗中，法官是被骗人，不是被害人，但法官具有当事人财产处置的权限，是财产处分人。从这种意义上看，诉讼诈骗是典型的三角诈骗。其三，从侵害的客体看，诉讼诈骗不仅妨害了司法机关的司法秩序，更为根本的是侵害了公民、法人的财产性权利。
在当前刑事立法前提下，诈骗罪论的观点较为可取，且符合司法实践需要。我国现行刑法仅对刑事诉讼领域的伪证行为进行了定罪，对民事诉讼领域的妨害司法行为未作明文规定。而刑法的罪刑法定、法无明文不为罪的基本原则，实际排除了刑法对诉讼诈骗行为的适用，使诉讼诈骗者不能入罪，导致诉讼诈骗愈演愈烈，成为司法领域中的公害。因此，对情节严重的诉讼诈骗行为实施严厉的刑事制裁，以恰当的罪名追究行为人的刑事责任，在司法实践中显得尤为迫切。法律的生命在于适用，司法实践是检验法律适用的砥石，也是推动立法进步与完善的动力，在司法实践中，已有部分对诉讼诈骗行为以诈骗定罪的案例。
2003年上半年，汪育红与杭州恒泰建设工程有限公司（以下简称恒泰公司）商议成立恒泰公司衢州分公司（以下简称衢州分公司），汪育红任衢州分公司总经理。后因汪育红未向恒泰公司缴纳10万元的承诺金，恒泰公司收回了衢州分公司的营业执照及印章。衢州分公司因年检逾期于2004年8月17日被吊销营业执照。2006年初，汪育红为偿还其个人对陈金荣的160万元欠款，与陈金荣商定，虚构衢州分公司在2003年6月至2004年8月为承揽工程向陈金荣借款，尚欠160万元未归还的事实，向衢州市中级人民法院提起民事诉讼，要求法院判决恒泰公司及衢州分公司归还陈金荣借款160万元，并支付相应的利息。
2008年11月10日，衢州市中级人民法院判决驳回陈金荣的诉讼请求，陈金荣于2009年1月13日向浙江省高级人民法院提起上诉。二审期间，汪育红提供了虚假的证言，并以书面形式出具了虚假内容的情况说明，导致浙江省高级人民法院作出恒泰公司归还陈金荣160万元，并支付相应的利息的判决。后来，恒泰公司向公安机关报案，汪育红的诈骗行为未能得逞，恒泰公司也未遭受财产损失。汪育红被检察机关以诈骗罪诉至衢州市柯城区人民法院。柯城区法院经审理认为，汪育红以非法占有为目的，伪造证据，虚构事实，进行虚假的民事诉讼，骗取企业资金且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。汪育红在实施犯罪时因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可以减轻处罚，遂以诈骗罪判处其有期徒刑五年。案件上诉后，衢州市中级人民法院作出裁定：驳回上诉，维持原判。{3}
二、对诉讼诈骗行为以诈骗罪定罪处罚既有理论基础又有现实需要
（一）最高人民检察院研究室有关《答复》有值得商榷之处
应当承认，理论界与实务界之所以对诉讼诈骗行为能否以诈骗罪定罪处罚存在不同的认识，与最高人民检察院研究室的有关答复不无关系。2002年10月24日，最高人民检察院研究室在给山东省人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(以下简称《答复》)中曾指出:“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”2006年4月18日，最高人民法院研究室在给黑龙江省高级人民法院的《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》中指出：“该问题在最高人民检察院研究室2002年10月24日发布的《答复》中已经明确。该答复在起草过程中已征求了我室意见。你院在审理此后发生的有关案件时可参酌适用该《答复》的规定。”最高人民检察院研究室的《答复》在理论上难以自圆其说，司法实践中大量的诉讼诈骗行为逍遥法外。许多司法案例已充分表明，法院作出的判决已经突破了《答复》的规定。比如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院联合下发的《关于办理诉讼诈骗刑事案件具体适用法律的指导意见》，江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅、江西省司法厅联合下发的《关于预防和惩处虚假诉讼的暂行规定》均明确规定，诉讼诈骗具有情节恶劣，后果严重的行为，应以诈骗罪定罪处罚，如其诈骗手段方法触犯其他罪名的，可以刑法规定的其他罪名定罪处罚。
最高人民检察院研究室的《答复》不具有司法解释的效力，不能对各级法院审理此类案件产生强制约束力，理由如下：
其一，从作出解释的机关来看，《答复》仅仅是最高人民检察院的内部机构作出的，对法院不具有约束力。司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体适用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。该《答复》只是规范检察机关的起诉活动，而不能规范人民法院的审判活动，更不能规范审判机关的定罪量刑。
其二，从作出解释的程序来看，该《答复》不是通过最高人民检察院检察委员会作出的，未提交检察委员会讨论审议，由检察长签署发布，不符合1996年12月19日最高人民检察院《司法解释工作暂行规定》第7条规定的程序。
其三，从解释的形式来看，该《答复》不具有司法解释的文号。根据最高人民检察院《司法解释工作暂行规定》，该答复不具有“解释”、“规定”、“意见”、“通知”、“批复”等形式，没有统一编排文号，不符合司法解释的形式要件。
其四，从《答复》的内容来看，《答复》侧重于对司法秩序的保护，而忽视了对当事人进行诉讼诈骗行为根本目的的审查认定。行为人伪造证据提起诉讼的根本目的，不在于破坏司法秩序，而是通过欺骗法官获得有利于自己的判决，因此，不能因为这种侵权是通过破坏司法活动而进行，就据此认为其本质在于破坏司法活动，否认其侵犯财产的本质，否则，就会只强调诉讼诈骗行为对审判机关正常司法秩序的破坏，而完全忽视该行为对被害人财产的损害。
（二）情节严重的诉讼诈骗犯罪比普通诈骗犯罪具有更大的社会危害性
与普通诈骗相比，诉讼诈骗一般涉案数额更大，并以国家强制力为手段获取非法利益，因而具有更为严重的社会危害性。
第一，诉讼诈骗行为侵害的客体为双重客体。与普通诈骗犯罪侵犯单一客体相比，其对法益的侵害性更为严重，诉讼诈骗行为不仅侵害他人财产的所有权，而且妨害了正常的司法秩序，损害了司法机关裁判的公正性和权威性。应当充分认识到，当事人对司法公信力和司法秩序的破坏，其主观性更加恶劣，这种蔑视法律玩弄法官的行为，是对国家根本制度的伤害。诉讼诈骗行为一旦实施并获得成功，不仅导致当事人的合法利益遭受飞来横祸，更让公民对司法制度产生怀疑，对司法权威产生动摇，对法官队伍产生非议和责难。可以想象，如果不法之徒因诉讼诈骗而能堂而皇之地获得非法利益，而且这种非法利益是通过国家强制力得以实现的，那么，这个国家还有什么民众可以信赖的基础和维护权利的屏障？
第二，犯罪的主观方面。不可否认，当事人之所以实施诉讼诈骗行为，其主观心态不外乎两个方面，一是具有谋取非法利益的目的，二是具有挟持司法机关的用意。当事人将诉讼程序与诉讼空间当做其玩弄法律的竞技场，在伪造证据上下足工夫，以欺骗法官，导致法官错误作出审查判断。从司法实践中暴露的诉讼诈骗案例来分析，当事人或为了占有他人财产，或为了侵占公司企业的资金，得手后或用于还款，或用于消费挥霍。谋取财产和不法利益为根本目的，骗取裁判文书、妨害司法秩序是方法手段。
第三，犯罪的客观表现形式。应该说，诉讼诈骗行为确实具有区别于传统诈骗犯罪的手法和特征，传统诈骗犯罪捏造、隐瞒事实真相直接向受害人提出，而诉讼诈骗犯罪行为都是伪造证据向法院提出。传统诈骗犯罪要求受害人自愿交出财物，而诉讼诈骗行为则为通过法院作出裁判，强制受害人交出财物。诈骗犯罪中，行为人欺骗受害人，让受害人陷入认识错误，而诉讼诈骗中，当事人欺骗法官，让法官作出错误裁判，受害人出于对裁判的服从和对司法权威的服从，“自愿交出财物”。从这个意义上说，在诉讼诈骗的场合，法官与受害人均是受骗的对象，只不过在财产交付的环节上，所起的作用不同而已。必须明确，诉讼诈骗只是诈骗的一种特殊表现形式，我们可以从刑法规定的信用卡诈骗罪、票据诈骗罪与普通诈骗罪的条文看出，这是普通法与特别法的关系。这充分说明，“普通诈骗罪原本就包含了三角诈骗犯罪。”{4}
对情节严重的诉讼诈骗行为应以诈骗罪定罪处罚，还有另外一个方面的原因。根据牵连犯罪的理论，仅以犯罪手段、行为触犯的罪名进行处罚，无法罚当其罪。诈骗犯罪的立法结构为“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据刑法第二百八十条伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的，处3年以下有期徒刑，拘役、管制或者剥夺政治权利。其他妨害作证罪，指使他人伪造、毁灭证据罪的，均处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。现行刑法条文的规定，显然无法对严重诉讼诈骗行为进行严厉打击。虽然诉讼诈骗行为的社会危害性远比普通诈骗犯罪严重，但其处罚却比普通诈骗犯罪轻得多，其结果就导致了罪刑的明显不均衡，损害了刑法的正义性。{5}因此，根据当事人犯罪情节和危害后果，进行刑法档次的区分，方能适应打击犯罪的需要。在目前的立法模式下，对情节严重的诉讼诈骗行为以诈骗罪定罪，对情节不很严重的诉讼诈骗行为，如其手段方法触犯其他罪名的，以刑法规定的相应罪名处罚，才能形成一张宽严相济的刑罚之网。
三、对诉讼诈骗行为可设立单独罪名
由于理论上对诉讼诈骗行为性质的重大分歧和争议，导致司法实践中相同行为在不同地方出现罪与非罪、此罪与彼罪的重大差异，刑法的正义性和法制的统一性未能得到有效实现。为了减少争议、统一认识、统一司法尺度，有必要从诈骗罪中分列、单独设立诉讼诈骗罪，以更加准确地反映诉讼诈骗犯罪的犯罪构成和行为特征，更加有力地惩罚犯罪，更有效地保护公民和法人的合法权益。
首先，诉讼诈骗行为严重损害了被害人的合法权益。诉讼诈骗行为带有很强的欺骗性和隐蔽性，易造成误判和误调。诉讼诈骗行为者通过合谋、伪造证据、颠倒黑白、混淆是非，制造虚假的诉讼纠纷，使法院的法官误认为诉讼诈骗的原、被告之间存在着纠纷，进而错误地进行调解或裁判，间接地处分了被害人的财产或财产性利益，导致了被害人的财产或财产性利益的减少，侵害了被害人的合法权益。
其次，诉讼诈骗行为破坏了司法权威。法院作为司法机关，其司法权威是其担当维护和保障法治社会使命的必要条件。司法权威的树立，对于法院完成其实施法律、维护公平正义的社会功能具有根本意义。任何人对法律的信赖，总要转化为对法院的信赖，法院是人们对国家信赖的基础。诉讼诈骗容易造成司法机关的错误判决，而行为人正是利用了法院司法权威的效果和影响，来达到其非法的目的。法官作出错误的裁决，法院就容易失去人们的信赖，丧失司法权威性，因此，诉讼诈骗行为对司法权威造成严重破坏。
再次，诉讼诈骗行为影响和破坏了法院的正常司法活动。诉讼诈骗者以诉讼为工具，利用法院的权威，利用人们对于法律的信任，其意图不在于解决纠纷使自己的合法利益得到承认和保护，而是制造虚假的纠纷现象，以此谋取非法利益。这使得诉讼的功能发生了异化，诉讼在一定程度上不再成为人们所依赖的解决纠纷的有效制度，而可能会成为当事人可资利用的谋取非法利益的工具，使无辜公民的合法权益因此遭受不应有的损害。
最后，诉讼诈骗浪费了有限的司法资源。诉讼诈骗使法庭变成非法交易甚至犯罪的场所，造成了国家司法资源的极大浪费，极大降低了诉讼制度的性能和效用。司法在解决社会矛盾的时候，需要投入大量的人力、物力方面的资源。诉讼诈骗实质上并没有真正的司法需求，但是其本身需要消耗国家的司法资源，其后续引起的法院的再审、案外人的诉讼或者上访都要消耗司法资源。
综上，立法机关应充分认识到诉讼诈骗行为的社会危害性和刑事违法性，在刑法条文中单独设立诉讼诈骗罪的罪名。立法条文建议为：行为人为侵占他人财产，利用伪造的证据向人民法院提起诉讼，破坏人民法院正常审判秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；使当事人遭受较大损失或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；使当事人遭受特别重大损失或具有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处没收财产。犯前款罪，又构成刑法第二百八十条第二款、第三百零七条第一款或第三百八十九条第一款规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。司法工作人员收受行为人贿赂并为之谋取非法利益，同时构成本法第三百八十五条和第三百九十九条第二款规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。将诉讼诈骗行为以单独的罪名定罪处罚，可以从根本上扼制诉讼诈骗行为，营造理性诚信的司法环境和司法秩序。
（作者单位：江西省高级人民法院）
【注释】
{1}周永敏：“以诉讼诈骗骗取他人财物行为的定性”，载2011年9月29日《人民法院报》。
{2}张明楷：“论三角诈骗”，载《法学研究》2004年第2期。
{3}载2011年9月29日《人民法院报》。
{4}张明楷：“论三角诈骗”，载《法学研究》2004年第2期。
{5}于改之、周玉华：“诉讼诈骗行为的定性及相关问题研究”，载《法商研究》2005年第4期。
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