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【201205057】徇私枉法罪客观方面争议问题研究
文/万选才
一、徇私枉法罪中“明知”的涵义
徇私枉法罪的客观方面要求“对明知无罪的人而使他受追诉”，或者“对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉”。对于明知的含义，一般认为包括明知的内容与明知的程度。
（一）明知的内容
就徇私枉法罪而言，明知的内容自然是“对明知无罪的人而使他受追诉”或者“对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉”。这意味着，徇私枉法罪的客观职务行为具有非法性。判断某种职务是合法还是非法，主要有三种不同观点：一是主观说，认为应当以公务员的认识为标准；二是折衷说，认为应当以一般人的见解为标准；三是客观说，即应当由法院进行客观判断。{1}通说是客观说，以法院判断为准。那么，在徇私枉法罪中，明知是否也应该以法院判断为标准呢？笔者认为，对于普通公务员来说，职务行为的合法与非法，以法院判断为准是合情合理的。但是，对于司法人员来说，似乎说不过去。首先，司法人员本身就在法院等司法部门工作，以法院判断为标准不利于保护被害人；其次，究竟以哪个法院的判断为准也是一个非常棘手的问题。如果以审理案件的法院判断为准，则枉法裁判的司法人员本身就是该法院的，其行为自然在某种程度上代表所在的司法机关，这显然是不妥当的。至于一般人的标准，对于司法人员来讲也有些说不过去，毕竟司法人员作为专门从事司法工作的职业群体，自然不可与普通人相提并论。此外，以其本人的认识标准也是不妥的，有造成职务行为合法与非法区分标准虚设的危险。笔者认为，判断徇私枉法罪的明知内容，应当从两方面进行综合判断：一是案件的客观事实；二是一般司法人员的认识。也就是说，如果根据案件的客观事实，一般司法人员认为被害人无罪，而行为人使被害人受到追诉，就是“对明知无罪的人而使他受追诉”；或者说根据案件的客观事实，一般司法人员认为被害人有罪，而行为人使被害人不受追诉，就属于“对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉”；或者根据客观事实与法律，一般司法人员认为是违背事实和法律作枉法裁判的，就属于“故意违背事实和法律作枉法裁判的行为”。
（二）明知的程度
学界一般根据各种不同理解，将明知分为确定说、可能说、充足理由怀疑说以及双重标准说等，{2}故徇私枉法罪的明知可以表现为以下几种情形：一是行为人明白、清楚地知道是无罪的人而使他受追诉，或者明白、清楚地知道是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；二是行为人可能知道是无罪的人而使他受追诉，或者可能知道是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；三是行为人有充足理由怀疑无罪的人而使他受追诉，或者行为人有充足理由怀疑是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；四是行为人知道或者应当知道是无罪的人而使他受追诉，或者行为人知道或者应当知道是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。笔者认为，在徇私枉法罪中，对于明知的程度采取可能说比较合理，即行为人可能知道是无罪的人而使他受追诉，或者可能知道是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者可能知道违背事实和法律作枉法裁判的，就足以认定是徇私枉法行为。理由在于：一方面，徇私枉法罪的主体是熟知法律和诉讼业务的司法人员，要求其确定知道自己的行为是枉法行为有些宽泛，不利于保护当事人的利益以及国家司法活动的顺利进行；另一方面，由于司法人员能够详细掌握案情以及其他涉案信息，采取充足理由怀疑说与知道或者应当知道说与确定说并没有太大区别。所以，采取较为严格的标准，即可能说还是比较合理的。
二、对徇私枉法罪中“追诉”的理解
追诉是指追究刑事责任的诉讼形式，理论上对徇私枉法罪中的追诉的分歧，主要集中在追诉应当包含哪些具体的诉讼行为上。其中，对于立案、侦查、起诉等包含在追诉之内并无疑问，关键是立案前的某些诉讼行为是否属于追诉，如刑事诉讼阶段的拘传、取保候审、监视居住等。对此，一种观点认为，这种情况因其还未进入刑事诉讼的范畴，即使有徇私枉法、徇情枉法的情节，也不能认定为枉法追诉，只能作为违反法定程序的错案处理；另一种观点认为，采取强制措施也是刑事诉讼行为，只有司法人员才能实施。从形式上看，在未立案的情况下采取强制措施不属于追诉行为，但从实质上看，它属于追诉行为。因为强制措施具有独立的诉讼价值，其目的是通过限制嫌疑人的人身自由以便于追究其刑事责任，因此，在未立案的情况下徇私枉法、徇情枉法采取强制措施的行为应当认定为枉法追诉。{3}从实际情况看，第一种观点得到了最高人民检察院司法解释的肯定。根据最高人民检察院1999年8月6日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》），本罪中的追诉包括立案、侦查（含采取强制措施）、追诉、审判活动。据此，立案前采取的拘传、取保候审、监视居住等强制措施不属于本罪的追诉范围之内。笔者认为，此司法解释是值得商榷的。理由在于：在我国的司法活动中，立案前采取的拘传、取保候审、监视居住等强制措施是普遍存在的。许多案件经过立案前的审查，已经基本上是事实清楚了，正式进入法定的司法程序后几乎不再会有多大的障碍。此时，根据已经进行的案前审查，可能就不会出现“对明知无罪的人而使他受追诉”或者“对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形。所以，笔者认为，只要我国在立案前尚存在采取强制措施等案前特别司法程序环节，就应该承认其属于追诉，否则，这样的一个过程叫什么呢？如果不属于司法程序，那只能说是违法的，因为不通过司法程序对他人采取刑事强制措施是违背宪法的。同时，考虑到我国当前司法现状以及司法人员的素养等各种情况，应当对追诉作严格意义上的理解更加合理。因此，本罪中的追诉不仅包括立案、侦查（含采取强制措施）、追诉、审判活动，还应当包括立案前采取的拘传、取保候审、监视居住等强制措施。
三、对“无罪”与“有罪”的理解
（一）无罪与有罪的判断标准
对于“对明知无罪的人而使他受追诉”中的“无罪”的理解，可以分为两种情形：一是无违法犯罪事实，即没有实施刑法分则、单行刑法以及司法解释等所规定的违法犯罪行为的事实。对于明知没有犯罪事实的人使他受追诉，其含义不存在疑问。二是有违法犯罪事实，即实施了刑法分则、单行刑法以及司法解释等所规定的违法犯罪行为的事实，但不构成犯罪的情况。这种情形最容易发生徇私枉法现象，究其原因主要在于刑法对行为构成犯罪，不是以行为的质为标准，而是根据行为的质兼以行为的量为标准。“我国刑法中的犯罪成立要件是表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为侵害法益的量的构成要件的有机统一。关于表明行为侵害法益的质的构成要件是犯罪构成的本体要件，包括罪体与罪责。罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。由于我国刑法关于犯罪的规定，存在数量因素，因而犯罪成立要件除罪体与罪责外，还应当包括罪量。”{4}在刑法中，评价不同罪量的标准是刑法第十三条的但书规定，即“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”换句话说，如果情节不是显著轻微，危害较大的，就构成犯罪。于是，情节是否显著轻微，危害是否较大，成为决定刑法规定的某种性质的行为是否最终成立犯罪的决定要素。罪量因素的存在，是司法自由裁量权运用的主要依据，也是产生徇私枉法行为的主要原因。从司法实践中的情形来看，真正无中生有捏造他人犯罪事实并枉法追诉，或者对存在的犯罪事实无故祛除、抹掉的枉法追诉行为，是十分少见的。绝大多数徇私枉法行为是在存在某种性质的违法犯罪行为后，根据罪量的增减加以枉法裁判为有罪或者无罪，或进行故重故轻处罚。对于罪量问题，笔者基本认同上述观点，但又觉得罪量要素不能绝对化。理由是：刑法所规定的犯罪行为非常复杂，从行为的性质来看，某些危害极其严重的行为，如抢劫枪支的行为、背叛国家的行为以及绑架行为等，其最低刑为10年以上有期徒刑，不依行为之量只依行为之质认定为犯罪也是合理的。根据刑法规定，评价罪量的主要因素是行为之质、数额、次数、后果以及其他情节。
综上所述，笔者认为，对于无罪与有罪的界定，应该根据以下情形为标准进行判断：其一，对于刑法规定的危害性质十分严重的行为，如抢劫枪支的行为、背叛国家的行为以及绑架行为等，无罪应当以没有实施这种行为为标准。其二，对于数额、次数等具有具体评判标准的，无罪应当以行为没有造成符合法律规定的具体数额、次数为标准。对于盗窃罪等数额接近或者超过法定标准，但还可以以其他情节作为界定无罪的标准的行为，则需要根据数额、次数以及其他情节综合判定。其三，对于需要以后果作为定罪标准的犯罪，无罪应该以没有产生这种后果为标准。其四，对于以其他情节作为定罪依据的犯罪，无罪应该以没有导致该情节出现为标准。
（二）有罪的含义
“对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉”中“有罪”之理解，学术界争议非常激烈。在国外，对有罪的人没有直接论述，但对于犯了罪的人之理解，却存在区别：或是认为指真正犯了罪的人；或是认为不限于真正犯了罪的人，还应当包括受到怀疑而处于侦查或追诉过程中的人；还有人认为包括真正犯了罪的人，以及在隐匿行为的实施阶段，根据客观的、合理的判断，能够有把握地怀疑为真正犯了罪的人。{5}在我们看来，“有罪的人”与“犯了罪的人”应无本质区别。我国刑法学界对于如何理解有罪，主要有两种观点：一是认为，有罪是指须经法院判决前提罪成立，只有徇私枉法罪涉及的前案（有的学者称为原案）行为人构成犯罪并经法院判决生效而确认有罪，才可以追究后案行为人徇私枉法罪的刑事责任，否则，就不能认定前案行为人为有罪，从而也就不能认定后案行为人构成枉法。{6}二是认为，前提罪的认定以有证据证明有犯罪事实为标准。{7}该说主张的关键并不在于前案嫌疑人是否真正有罪，而是看后案行为人在办理前案的当时是否有证据材料足以证明前案行为人有犯罪事实，该事实又是否达到了查处当时的法定的阶段性标准（即立案、侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段的法定条件）。{8}该观点为《立案标准》所采纳。
第一种观点的缺陷是存在着缩小处罚范围的缺陷。因为，如果认为有罪是指须经法院判决前提罪成立，这等于把生效判决之前的立案、侦查、起诉、一审、二审等全部排除在外，只限于生效判决后的两年申诉期间，其范围应该是很小的，绝非立法之本意。作为最高人民检察院采纳的第二种观点，也是存在疑问的。例如，因为司法机关重大失误而受到侦查或者追究的人，也是犯罪的人，而事实上就不存在犯罪的情况。如果对这种没有犯罪而受到侦查或者追诉的人，故意包庇不使他受追诉，也认定为枉法行为，则显然过于保护国家的司法作用，容易侵犯国民的权利，也不利于司法工作人员秉公依法办案。如果以有证据证明有犯罪事实为标准认定存在前提罪，从而认定行为人构成了徇私枉法罪，追究其刑事责任；而后审理被包庇的前提罪时，如果该前提罪的行为人因情节显著轻微危害不大而不认为是犯罪或者免予追究刑事责任，则被包庇的人不构成犯罪，徇私枉法的包庇人又如何能认定为犯罪呢？{9}这可谓正切中了最高人民检察院之司法解释的要害。笔者认为，借鉴国外的经验，“有罪”可以理解为包括经法院判决前提罪成立，以及在立案、侦查、起诉或者审判阶段，根据客观的、合理的判断，能够有把握地怀疑为真正犯了罪的人。由于本罪的主体是熟知法律的司法人员，故对能够有把握地怀疑为真正犯了罪的人的判断，不能以一般人的标准要求，应当以一般的司法人员的认识为依据。如果根据客观的、合理的判断，一般的司法人员有理由怀疑为真正犯了罪的人，就可以认定为有罪；如果根据客观的、合理的判断，一般的司法人员没有理由怀疑为真正犯了罪的人，就可以认定为无罪。
四、何为徇私枉法罪中的“包庇”
刑法规定的包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪、包庇黑社会性质的组织罪等涉及包庇行为。在这些犯罪中，包庇的含义、性质是一样的。所谓包庇，主要是指向司法机关作虚假证明，包括为使犯罪分子逃避法律制裁而伪造或者变造证据、隐藏证据、毁灭证据等。{10}包庇应限于向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪人。{11}还有学者认为，包庇行为除向司法机关作虚假证明外，还包括为使犯罪分子逃避法律制裁而伪造或者变造证据、隐藏证据、毁灭证据等。{12}不过，多数学者认同第二种观点。在上述犯罪中，包庇是专门指司法人员以外的人对犯罪分子的包庇，通常限于提供虚假证明进行包庇。那么，对于徇私枉法罪“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”中的“包庇”的含义，是否也应当如此理解呢？我国学者基本上没有对这一问题给予解答。例如，有学者“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”之表述，只单纯解释为“使有罪者不受追诉，是指对有罪的人该立案侦查的不立案侦查，该采取强制措施的不采取强制措施，该提起公诉的不提起公诉，该审理的不审理等。”{13}也有学者认为。“所谓包庇，既指行为人采取不正当的手段伪造、隐匿、毁灭有罪之人的犯罪证据、篡改有罪之人的有罪供述、威逼证人改变证词、为即将受到刑事追究的有罪之人通风报信使其逃逸等行为，也包括行为人出于一己之私而对有罪之人的犯罪行为不进行刑事追诉，还包括对犯罪嫌疑人违法变更或者取消强制措施而使犯罪嫌疑人逃避刑事制裁等。”{14}由此可知，对徇私枉法罪中的包庇，学者们一般都是与包庇罪中的包庇作同等理解，或者根本没有区别两者之间的不同。那么，最高人民检察院的司法解释又是如何规定的呢？解释中没有直接对包庇作出诠释，但从其所提到的“采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查（含采取强制措施）、起诉、审判的”来看，对包庇的解释显然是“采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段”。笔者认为，无论是上述观点还是司法解释，都没有具体明确徇私枉法罪中的包庇的含义及其与包庇罪中的包庇的区别。要正确理解徇私枉法罪中的包庇的含义及其与包庇罪中的包庇的区别，必须弄清两罪的本质。徇私枉法罪作为一种渎职罪，其中的包庇与作为妨碍社会管理秩序罪的包庇罪中的包庇存在明显区别。主要表现在：首先，徇私枉法罪的包庇既是对国家正常的司法活动的妨碍，也是对职务的一种亵渎；包庇罪中的包庇虽然也对国家正常的司法活动造成侵犯，但却与职务无关。其次，徇私枉法罪的包庇是司法人员利用职务便利实施的，故能够利用职权对案件的事实与证据进行改变；包庇罪中的包庇则没有利用职务便利，而是利用普通证人的身份，故充其量只能利用证据进行包庇。再次，徇私枉法罪的包庇是对自己经办的案件或者有权参与的案件中的当事人的包庇；包庇罪中的包庇则只能是对第三人的包庇。最后，在徇私枉法罪中，由于受到刑事诉讼法的限制，办理案件的司法工作人员是不能作为该案的证人的，如果司法工作人员通过向司法机关提供虚假证明包庇犯罪人，则其就不具有办案司法工作人员的身份而是该案证人，也就不能成为徇私枉法罪的犯罪主体；同样，由于刑法第三百零六条专门规定了帮助毁灭、伪造证据罪，故包庇罪的包庇只限于向司法机关作虚假证明并借机对证据进行伪造或者变造、隐藏、毁灭，而不能是直接对证据本身进行伪造或者变造、隐藏、毁灭。
通过上述分析，不难看出徇私枉法罪中的包庇与包庇罪中的包庇具有本质的区别，不应该加以混淆。从包庇的本质来看，具体应当包括以下含义：一是通过案件事实进行包庇，即通过伪造、变造、湮灭、毁坏等破坏手段对案件的犯罪事实情况改变、毁灭，达到包庇犯罪分子的目的。这种情形通常只有司法人员才能做到。二是通过向司法机关作虚假证明，以期伪造、变造、湮灭、毁坏案件证据，破坏、改变案件的证据及证明力，进而达到包庇的目的。这种方式通常是由与案件无关的第三方，即证人进行的。司法人员虽然也可以实施，但是只能以证人身份出现，此时只能是以普通身份出现，不能再作为参与案件司法活动的司法人员了。三是通过直接对案件的证据进行伪造、变造、湮灭、毁坏等，以破坏、改变案件的证据及证明力，进而达到包庇犯罪分子的目的。由于案件的证据材料是掌握司法机关手里的，故这种方式通常只有司法人员才能实施，与案件无关的第三方，如证人等是不可能实施的。徇私枉法罪中的包庇是指第一种、第三种情况，而包庇罪中的包庇只能指第二种情况。可见，两者没有任何交叉之处，是性质、含义完全不同的两种行为方式。
（作者单位：武汉大学）
【注释】
{1}张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第751页。
{2}叶高峰、彭文华：“试论洗钱罪的几个问题”，载《郑州大学学报》1998年第5期。
{3}陈晓俊：“浅谈枉法追诉罪的认定”，载《人民检察》1999年第2期。
{4}陈兴良：“作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨”，载《环球法律评论》2003年秋季号，第276页。
{5}张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第762-763页。
{6}何承斌：“徇私枉法罪行为构造研析”，载《郑州大学学报》2006年第1期。
{7}刘海斌：“查办徇私舞弊罪的难点”，载《人民检察》1998年第5期。
{8}王爱东：“徇私枉法罪中‘有罪的人’辨析”，载《中国刑事法杂志》1999年第6期。
{9}王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003年版，第2080页。
{10}高铭暄、马克昌主编：《刑法学（下编）》，中国法制出版社1999年版，第985页。
{11}张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第829页。
{12}魏克家主编：《刑法教程》，法律出版社1999年版，第484页。
{13}高铭暄主编：《新编中国刑法学（下册）》，中国人民大学出版社1998年版，第1014页。
{14}王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2004年版，第570页。
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