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【201205051】聚众斗殴罪法律适用问题探究
文/王然温少昊
众所周知，现行刑法废弃了1979年刑法第一百六十条对流氓罪的规定，而在各章中分别规定了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪等五个罪名。此种规定方式原本意在清晰明确地界定各个犯罪的构成要件，避免流氓罪作为“口袋罪”的弊病。然而，由于对犯罪的立法目的、法律性质的定位不明确，司法实践中对于此类犯罪的认定与处罚仍然存在诸多问题，突出表现在各地司法机关对于刑法第二百九十二条聚众斗殴罪的理解和适用问题上。因此，有必要立足于该罪的立法背景、立法目的及其在刑法典中所处章节的位置对该罪的法律特征进行分析阐述，以期实现对该种犯罪司法处理的统一与连贯。
一、聚众斗殴罪与1979年刑法规定的流氓罪的关系问题
我国刑法第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加者，处……”。基于此条规定以及其与1979年刑法中流氓罪的紧密关系，刑法学界多将聚众斗殴罪的概念归纳为：聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者基于其他不正当目的，纠集、指挥多人进行殴斗，严重扰乱社会秩序的行为。{1}而司法实践中，在认定聚众斗殴罪时也通常要关注斗殴双方是否具有流氓动机。例如在2006年9月上海市高级人民法院发布的《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》中明文规定，聚众斗殴罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。但不可否认的是，刑法并没有规定聚众斗殴罪的构成要件必须包含流氓动机。那种认定聚众斗殴罪需要“争霸一方、寻求刺激等各种不法动机”才能成立的观点是基于该罪脱胎于流氓罪的关系而发展出来的。然而，法律一经制定和公布就有其自身的独立存在价值，能够表达立法宗旨的唯一载体也只能是正式公布的立法文本。如果仅仅从文义解释的角度出发，聚众斗殴罪自然是指聚集多人进行斗殴的行为，并不需要必须具备流氓动机的构成要素。因此，是否有必要考虑聚众斗殴罪与流氓罪的历史沿革关系，将流氓动机解释为聚众斗殴罪的构成要件是值得研究的。有学者从刑事立法的目的在于保护法益的角度出发，分析即使没有流氓动机的聚众斗殴同样有可能侵害到聚众斗殴罪所要保护的法益，即社会安宁。由于刑事立法目的在于保护法益，而历史解释的方法没能够更为周全地保护聚众斗殴罪的法益，所以不应将流氓动机作为聚众斗殴罪的构成要件要素。{2}笔者认为，这种观点实质上与上述将流氓动机作为聚众斗殴罪构成要件要素的观点一样，仍然是站在聚众斗殴罪是由流氓罪拆分开来的数个罪名之一的前提下考虑的。既然聚众斗殴罪直接脱胎于流氓罪，属于原来流氓罪规制的危害行为范围的一部分，从历史解释的角度应该将流氓动机考虑进去。但由于这样不利于保护法益，所以应摒弃这种历史解释的方法，将流氓动机清除出去，以扩大聚众斗殴罪的打击范围。
然而，考察1979年刑法的流氓罪与现行刑法对聚众斗殴罪等罪名的规定来看，刑法中的诸罪名并非仅仅是对流氓罪的简单拆分。我们知道，1979年刑法第一百六十条对流氓罪是采取列举加概括的模式进行规定的。{3}具体而言，该条规定只是明确规定了聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女三种行为方式，同时规定了“其他流氓活动”作为行为要件。这种规定方式是当时刑事立法“宜粗不宜细”方针的具体体现，意在避免出现因为刑事立法技术的粗疏导致挂一漏万的尴尬局面。然而，随着刑事立法机制的具体运行，特别是“严打”刑事政策的落实需要，流氓罪无论在打击力度还是在打击范围上都有了前所未有的突破。{4}此后随着刑法制订工作的展开，基于罪刑法定原则的确立，必然要对1979年刑法中饱受诟病的三大“口袋罪”（投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪）重新进行设计。具体操作方法即是废弃前两个罪名，并重新制定相应的新罪名，包括非法经营罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪以及各类具体的玩忽职守罪名。单从法律层面来讲，似乎现行非法经营罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪是直接脱胎于原有罪名，只是进行简单拆分，因此，对它们进行解释必然要从原来的投机倒把罪、流氓罪出发（只是行为方式少于前者）。然而从法律背后所蕴含的社会现实基础而言，这两类罪名的立法基础已经发生了重大变化。
法律规定不是无意识的、盲目的或者诸多巧合的合成物，法律条文的设计必定有其一定的社会文化基础作为支撑。1979年刑法中流氓罪的规定所依据的社会现实基础正是高度管控的社会机制。在此种社会体制下，经济上计划分配，政治上集中统一，文化上高度垄断，因此，就必然要求在法律上对侵害社会主流价值观的流氓异端行为进行惩治。这也就不难理解对于具有流氓动机的行为人，即使其实施的客观危害行为极其轻微，也有可能被认定为流氓罪进行处罚，即流氓罪“被担当”了本不应由其担负的维护社会道德规范的重任。{5}然而随着改革开放的进一步推进以及市场经济体制的建立和完善，多元化的价值观体系也逐渐发展起来，流氓罪这样一个承担维护高度管控社会机制下道德规范重任的罪名自然丧失了其立足的社会现实基础。因此，刑法将流氓罪废弃，并将其中的仍然危害社会秩序的聚众斗殴等行为规定为聚众斗殴罪等罪名。这不仅是罪刑法定原则的具体要求，也是社会现实基础在法律层面的必然反应。所以，聚众斗殴罪虽然与1979年刑法流氓罪的规定有着深刻渊源，但在实质上已经同原来的流氓罪的社会现实依据和立法目的发生了根本性的转换。所以，对聚众斗殴罪的解释不应将其作为流氓罪的一个组成部分来看待，而是要立足对现有社会秩序的维护，重新定义聚众斗殴罪。由此我们也就可以得出结论，流氓罪所必需的流氓动机并不必然作为聚众斗殴罪的构成条件。在实践中，即使是出于合法动机，例如为了维护自身合法权益而聚集多人进行斗殴的行为也可能构成聚众斗殴罪。当然，流氓动机不能成为聚众斗殴罪的构成条件，并不是说其在定罪量刑中不起作用，如在对聚众斗殴罪的量刑中，有流氓动机可以作为从重处罚的情节。
二、聚众斗殴罪的实行行为
既然聚众斗殴罪是聚集多人进行斗殴的危害公共秩序的行为，对其行为样态的分析自然有助于我们更好地去把握聚众斗殴罪的本质特征。关于聚众斗殴罪的实行行为的争论主要集中在其实行行为是单一行为还是复合行为？传统观点一般对此较少直接论及，但是由其对聚众斗殴罪犯罪停止形态的论述上可以推知聚众斗殴罪是单一行为犯。这种观点认为行为人在聚众斗殴犯罪故意支配下所实施的聚众行为是聚众斗殴罪的预备行为，是为聚众斗殴的实施创造条件的行为。如果聚众行为已经实施完毕，但是并未进行斗殴即被公安机关抓获的，由于尚未进入实行行为阶段，可以定聚众斗殴罪的预备形态。{6}而近年来一种有力的观点认为：聚众斗殴罪是聚众型犯罪的一种形式，聚众犯罪是聚众行为与其他犯罪行为的结合，因而聚众斗殴罪应当是聚众行为与殴斗行为的结合，属于刑法理论中的复合行为犯。{7}其后又有学者进一步论述认为聚众斗殴罪的法定犯罪行为是由聚众和斗殴两个行为构成，聚众、斗殴是本罪的实行行为，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始实行法定的实行行为。只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂。如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外的原因而终止，应属于犯罪未遂，而不是犯罪预备。{8}司法实务部门对聚众斗殴罪的实行行为是单一行为或复合行为也存有不同做法。上文提到的上海市高级人民法院发布的司法意见中即明文规定：“本罪属于行为犯，且系复合型犯罪。行为人为斗殴而实施聚众行为，属于已经着手进行犯罪。‘聚众’后，因故最终没有实施斗殴行为，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪（未遂）认定。但是否要追究刑事责任，还应综合考虑案件的起因、情节和社会影响等因素。”笔者认为对聚众斗殴罪是否属于复合行为犯的争议，实质就是聚众行为究竟是聚众斗殴罪的预备行为，还是属于实行行为的组成部分的争议，而要解决这一问题就必须从研究复合行为犯着手。
目前我国关于复合行为或复合行为犯的定义主要有以下几种：第一种观点认为复杂危害行为，指构成某种具体犯罪必须具备的复数实行行为。复数实行行为，是由两个或两个以上的实行行为组成。{9}第二种观点认为双重的实行行为，即这类犯罪构成客观要件所要求的是在外部表现为前后相接、在内部表现为手段和目的联系的两个实行行为，手段行为与目的行为的结合构成了其犯罪构成完整的实行行为。{10}第三种观点认为复合行为犯是指在一个独立的基本犯罪构成中包含数个不独立成罪的实行行为的犯罪。{11}第四种观点认为复合行为是指由两个或两个以上的自然行为相结合而形成的规范的实行行为。{12}比较上述几种观点，第一种和第三种观点均认为复合行为是两个或两个以上的实行行为复合而成的，也就是说复合行为犯具有两个或两个以上的实行行为。实行行为是指我国刑法分则明文规定的直接侵害或威胁法益的而为构成犯罪所不可缺少的构成要件行为。实行行为是犯罪构成的核心内容，每一个犯罪构成中只应具有一个实行行为。所以，上述第一种和第三种观点认为复合行为犯包含两个以上的实行行为的说法是值得商榷的。
那么复合行为犯究竟是将什么性质的行为复合而成的呢？第二种观点认为复合行为是将两个实行行为（包括手段行为、目的行为）复合成一个实行行为；而第四种观点认为复合行为是将两个或两个以上的自然行为复合成一个实行行为。笔者认为，回答这一问题要从刑法理论对行为类型的划分上着眼。我国刑事立法中，根据行为含义的不同，大致可以归纳为以下三个层次：（1）最广义的行为。这种行为是在一般意义上使用的，泛指人的一切行为，不论是否为犯罪行为，也就是上述第四种观点中的自然行为的概念。（2）广义的行为。这种行为专指作为犯罪客观方面的要件而不包括犯罪主观方面的行为，即危害行为。（3）狭义的行为。这种行为同犯罪行为含义相同，意指犯罪主体在主观罪过支配下实施的危害行为。通过对行为的上述分类，我们可以发现，最为广义的自然行为包括危害行为和无害行为，而构成刑法中复合行为组成部分的自然只能是危害社会的行为，而且这种社会危害性是不以行为人的主观方面的结合作为判断依据的。例如学界所公认的作为复合行为犯的典型形式——抢劫罪的实行行为包括人身强制行为和夺取财产的行为，前一个危害行为侵犯他人人身法益，后一个危害行为侵害他人财产法益，都属于具有刑法意义上的危害行为。如果将复合行为看成是最广义的行为即自然行为的复合，就会面临将不具有社会危害性的自然行为甚至是对社会有益的行为作为构成要件实行行为的一部分的尴尬局面。所以，我们可以将复合行为最终定义，是指两个或两个以上的具有刑法意义的危害行为相结合而形成的实行行为。作为可能是聚众斗殴罪经历的一个阶段的聚众行为能否单独评价为具有刑法意义的危害行为呢？答案是不言自明的，因为如果离开对行为人主观罪过的评价，单纯的聚众行为并不属于刑法意义上的危害行为（甚至是合法行为，例如经过批准的群众集会），自然也就不能成为复合行为的一个组成部分。所以，聚众斗殴罪并不是复合行为犯的一种。
既然聚众斗殴罪不属于复合行为犯，其实行行为也就只是单一的斗殴行为构成。聚众只不过是斗殴行为的表现样态，也正是多人的斗殴才有可能危害到这一条文所要保护的刑法法益。在有些情况下，聚众斗殴罪有聚众的预备行为，但在另一些情形下，聚众斗殴可能并没有预备阶段的聚众行为。对于实施了聚众行为的，如果尚未发生斗殴即被阻止的，可能构成聚众斗殴罪的犯罪预备，而非犯罪未遂。
三、聚众斗殴罪对人数的要求
聚众既然只是限定斗殴行为形式的构成特征，就必须明确多少人参加才算聚众斗殴，即聚众斗殴与非聚众斗殴的界限问题。我国理论界和司法实务部门对此形成的共识是人数标准为3人以上（包含3人），笔者对此也予以赞同。但主要存在以下两个争议性的问题：一是聚集的3人以上是否包括首要分子？二是聚集的3人以上是必须属于斗殴一方，还是斗殴双方3人以上？归纳起来，对第一个问题的回答存在以下几种观点：一种观点认为聚众斗殴罪的聚众是指为首的人聚集其他的众人，不应包括为首者本人，也就是说首要分子聚集3人以上的人才叫聚众。当首要分子也参与具体犯罪行为的实行过程时，聚众犯罪的人数应在4人（包括4人）以上；{13}另一种观点认为聚众的纠集者本人也应当包括在聚众的“众”之内。对第二个问题的回答同样存在以下争议：一种观点认为只要斗殴双方一方当事人聚集了3人以上即可构成聚众犯罪，这种观点认为我国刑法对犯罪是以一方当事人的行为为评价对象的，聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达3人或3人以上即可。{14}第二种观点认为聚众斗殴罪必须是斗殴双方都达到3人以上方能构成聚众斗殴罪。第三种观点认为聚众斗殴罪斗殴双方人员之和达到聚众斗殴罪即可。{15}
笔者认为，回答上述问题必须站在准确把握聚众斗殴罪的“聚众”一词的地位和功能的基础之上。前已述及，聚众行为既然不是聚众斗殴罪实行行为的一部分，就有一个如何理解聚众的地位和作用的问题。聚众斗殴罪的实行行为是单一行为，即斗殴行为。但斗殴行为单独并不能完备聚众斗殴罪完整独立的行为构成要素，因为斗殴行为包括聚众形式的斗殴和非聚众形式的斗殴（例如两人互殴），只有聚众形式的斗殴才能作为聚众斗殴罪的客观方面的行为要素。也就是刑法典分则规定的“聚众”一词是对“斗殴”一词的限定，两个词汇的属性是“形容词+动词”，而非“动词+动词”。所以说“聚众”在聚众斗殴罪的成立要件中的地位和作用是对实行行为的限制和描述，而非独立的犯罪构成要素。由此我们可以看出，首要分子聚集其他成员的聚众行为并不必然是聚众斗殴罪构成的一个不可或缺的客观方面。在一些情况下，首要分子以外的聚众斗殴成员主动聚合起来，首要分子可能仅仅是在斗殴过程中起到组织指挥作用。此时，首要分子并没有实施聚众行为，而直接实施指挥斗殴的行为。所以，首要分子作为聚众斗殴罪犯罪主体的一员，只是在聚众斗殴行为中所处的地位不同，但同样是聚众的一个组成部分。因此，笔者认为聚众斗殴罪中的聚众是首要分子和其他参加者共同聚集起来进行斗殴，而不是指首要分子聚集其他人进行斗殴。所以，只要聚众的首要分子和其他参加者之和达到3人以上，即可构成聚众斗殴罪。
同样，既然聚众斗殴罪是斗殴人员聚集起来共同实施的侵犯社会秩序的行为，聚众并非聚众斗殴罪必然包括的阶段。从法益保护的角度来讲，只要双方人员之和达到聚众的标准（3人以上）即可构成聚众斗殴罪，而没有必要强调聚众斗殴罪斗殴各方内部是否为3人以上。当然在一般情况下，两人和一人之间的斗殴一般不会达到聚众斗殴罪所要求的严重社会危害性，但这并不能否认聚众斗殴罪作为必要共同犯罪，斗殴各方成员之和达到3人以上即可构成犯罪的人数判断标准。
四、聚众斗殴罪的转化问题
聚众斗殴罪在司法实践中较有争议的问题是聚众斗殴罪的转化问题，即对刑法典第二百九十二条第二款规定的“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的适用问题。对于此款法律规定的性质，学界和司法实务部门基本不存在争议，一致认为规定的是关于聚众斗殴罪的转化犯，但对于转化的条件以及转化的人员范围等问题存有较大争议。而之所以存在这些争议，多是对转化犯的转化原因的理解存有争议而造成的。例如有观点认为聚众斗殴罪的转化原因在于聚众斗殴罪实施过程中增加了新的犯罪情节。这种新的犯罪情节表现在聚众斗殴人员在聚众斗殴的概括故意支配下实施了伤害或者杀人的危害行为，并造成了相应的危害后果。但这些客观方面仍然是处在聚众斗殴和故意伤害这一概括故意的支配下。因为聚众斗殴本身就包含了伤害他人的故意，所以两种不同性质的行为可以同样被这一概括的故意所支配，一旦行为人的斗殴行为发生了更为严重的危害后果，而不能被刑法第二百九十二条所规定的法定刑评价时，即发生转化。{16}笔者认为，这种实质上否认聚众斗殴罪的转化犯发生了主观犯意的转化，而只从客观方面的危害行为和危害结果产生了变化出发认定转化犯的观点是值得商榷的。转化犯作为罪数类型中的法定的一罪（实质上的数罪），是指法律规定行为人在实施两个犯罪行为时只对其按照较为严重的罪行定罪量刑，其基本成立模式是基础犯罪+转化犯罪=转化犯罪。即行为人的行为不仅符合了基础犯罪的犯罪构成，同时在基础犯罪实施过程中，在转化犯罪故意支配下实施了转化犯的客观危害行为，最终只对其按照转化犯罪惩处。即行为人不仅在犯罪客观方面发生了转化，在犯罪主观方面同样发生了转化。具体到刑法第二百九十二条第二款的规定来说，虽然该款只是规定了聚众斗殴罪发生转化的危害结果方面的要求，但我们不能仅从其条文本身进行理解，而是要综合运用刑法学理论对刑法条文进行体系化的解释。既然该款规定在一定条件下按照故意杀人罪、故意伤害罪处理，那么行为人的行为就必然符合了这两个犯罪的犯罪构成，否则即是任意出入人罪。所以，聚众斗殴罪的转化犯不仅是客观方面发生了危害行为性质的变化以及危害后果样态的变化，在行为人的主观故意上也由聚众斗殴的故意转化为故意伤害或者故意杀人的故意，只有这样才符合认定犯罪的主客观相统一的原则。此外，从刑事立法目的来分析，由于聚众斗殴罪的行为本身即包括伤害斗殴对方的内容，所以法律将斗殴致人轻伤害认定为主要侵犯社会安宁这一法益，而在致人重伤害或致人死亡时则主要侵犯他人人身健康或生命法益。因此，对于前者按照聚众斗殴罪惩处，而后者由于侵犯了更为重要的法益，则按照严重罪行惩处。结合以上分析，笔者认为认定聚众斗殴罪的转化犯要注意以下几个方面：
第一，聚众斗殴罪发生转化的前提条件是构成基础犯罪，即聚众斗殴罪。转化犯必然先符合了基础犯罪，在出现转化条件时而构成新的不同质的犯罪。如果基础犯罪尚未构成，就符合了后一个犯罪的构成要件，就直接按照后一个犯罪进行处理。例如如果有证据证明行为人只是假借聚众斗殴之名，意在重伤或杀害对方行为人的，则直接按照故意杀人或故意伤害罪处理，而不再适用刑法第二百九十二条第二款之规定。
第二，聚众斗殴罪发生转化的客观方面有两个条件：一是斗殴行为发生了致人重伤、死亡的危害后果；二是行为人实施了故意致人重伤害或者故意杀人的行为。对于前者比较容易认定，而对后者要从斗殴参加者实施斗殴的打击力度、是否持械以及造成的后果等多方面因素综合认定。
第三，从行为人主观方面来看，聚众斗殴罪的故意转变成了故意伤害或者故意杀人的故意。首先，转变的时间要求必须是在聚众斗殴过程中，即聚众斗殴开始后到这一次的斗殴结束。如果聚众斗殴业已结束，行为人又出于报复心理去实施故意伤害或者故意杀人行为，则不构成聚众斗殴罪的转化犯，而是直接适用刑法第二百三十二条、第二百三十四条故意杀人罪或故意伤害罪与聚众斗殴罪进行数罪并罚。其次，对聚众斗殴罪的犯罪故意转化为故意伤害罪或故意杀人罪的证据认定上来说，不仅要考虑犯罪嫌疑人的供述，同时也应从行为人实施斗殴的打击力度、打击部位以及造成的客观后果进行综合判断。但有必要说明的是，聚众斗殴行为人造成致人死亡、致人重伤的结果并不必然以故意杀人罪或故意伤害罪惩处，如果行为人对被害人死亡或重伤持过失罪过，则可能分别按照故意伤害罪或聚众斗殴罪惩处。
第四，聚众斗殴罪转化犯转化人员范围的问题。聚众斗殴罪转化人员的范围问题，学界和司法实务部门处理极不统一。结合以上对转化犯本质的分析，笔者认为判定聚众斗殴转化范围要从以下两个方面着手：首先，区分出故意伤害罪或故意杀人罪的加害方和被害方，只有加害方才有可能发生转化。聚众斗殴罪与故意伤害罪的本质不同在于，前者是主要侵犯社会法益的犯罪（聚众斗殴各方存在通过实施斗殴行为妨害社会管理秩序的合意，并在此合意下实施了聚众斗殴行为，因此不存在被害人问题），而故意伤害罪和故意杀人罪侵害的法益是他人的人身生命法益，是存在被害人问题的。{17}因此，聚众斗殴罪一旦发生转化，实施故意杀人罪或故意伤害罪的一方成为加害方，另一方被重伤者或被杀者成为被害人。所以，在判断聚众斗殴罪转化犯人员范围时，只能从实施了故意伤害罪或故意杀人罪的加害方中认定。然而，故意伤害罪或故意杀人罪的被害方虽然不会发生转化，但是视其参加聚众斗殴的情节，仍然有可能承担聚众斗殴罪的刑事责任。其次，从加害方内部来说，又分别存在两种情况。其一，当加害方只有一人时，（例如单独的行为人邀约很多人与其进行斗殴，在斗殴过程中发生转化），由于没有存在共同犯罪的可能，则只有该行为人发生转化；其二，加害方包括两个以上的行为人时，则要判断各行为人之间是否存在故意伤害罪或故意杀人罪的共同故意。具体来说，如果故意杀人或故意致人重伤的客观行为是加害方共同实施的，则不难判断加害方存在共同故意。如果能够查明故意杀人或故意致人重伤的行为是由单个人实施的，则要判断该人的行为是否属于聚众斗殴共同犯罪的实行过限行为，即超出聚众斗殴罪的共同犯罪故意独自实施的重伤害或杀人行为。如果该行为人的杀人行为或重伤行为属于实行过限，则只有该个人承担故意杀人罪或故意伤害罪的刑事责任。在实践中，如果无法查明具体由哪个行为人造成了被害人死亡或重伤的后果，则应适用疑罪从无的证据判断规则，只对其按照聚众斗殴罪处罚。
【注释】
{1}赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第284页。
{2}何伯松、范雪旺：“聚众斗殴罪疑难问题探析”，载《人民检察》2009年第8期。
{3}1979年刑法第一百六十条规定：聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。
{4}根据1983年9月2日全国人大常委会发布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，流氓集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，可以在法定最高刑以上处刑，直至判处死刑。而根据1984年11月2日“两高”《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》，将流氓罪的行为方式划分为4大类共19种危害行为。
{5}李云虹：“流氓罪的前世今生”，载《法律与生活》2011年第2期。
{6}何俊：“聚众斗殴罪相关问题研究”，载《安徽大学学报（哲社版）》2005年第5期。
{7}孙国祥、魏昌东：“试析聚众斗殴罪的转化犯”，载《法学》2002年第11期。
{8}刘伟：“聚众斗殴罪的基本问题新探究”，载《云南大学学报（法学版）》2008年第2期。
{9}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第189页。
{10}赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第76页。
{11}王明辉：“复行为犯研究”，载陈兴良主编《刑事法评论》第4卷，中国政法大学出版社1999年版，第313页。
{12}刘士心：“论刑法中的复合危害行为”，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。
{13}刘德法、孔德琴：“关于聚众犯罪客观行为的司法认定”，载《中国检察官》2009年第1期。
{14}刘伟：“聚众斗殴罪基本问题探究”，载《云南大学学报（法学版）》2008年第3期。
{15}高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》，中国社会科学出版社2005年版，第2026页。
{16}赵俊甫、陈庆安：“聚众斗殴罪若干争议问题探析”，载《河南政法干部管理学院学报》2007年第2期。
{17}2004年11月11日最高人民法院研究室发布的《关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复》中也明确规定：聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。而聚众斗殴中受重伤或者死亡的人，既是故意伤害罪或故意杀人的受害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求，依法应予支持，并适用混合过错责任原则。笔者认为，该规定正是基于聚众斗殴罪与故意伤害罪或故意杀人罪的本质不同作出的。
（作者单位：中国人民大学 法国马赛高等商学院）
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