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【201203079】刑法禁止令司法适用探析
文/孙建保
禁止令系刑法修正案（八）新设的一项制度，但该修正案中关于禁止令的规定较为原则，司法实践中难以准确、统一把握。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）在刑法修正案（八）生效之际联合发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），对禁止令的内容进行了细化，但《规定》的内容仍显笼统，仍有较多问题未涉及到或虽有涉及但不够具体化，有必要进一步加以探讨。
一、宣告禁止令应当遵循的原则
毋庸置疑，禁止令在当前有其现实的积极意义，但这并不意味着禁止令可以不加限制地随意而用。否则任何犯罪都可能因某种特定的活动而起，都可能发生于某一特定的区域或场所，都可能涉及到某些特定的人，因而，任何被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子都可以被宣告禁止令，如此泛化的禁止显然失之过宽，无限放大的话，有使禁止令异化为保安处分之虞。笔者认为，妥帖宣告禁止令应当从两个层面加以考虑，第一是是否有必要宣告，第二是若宣告的话，如何将其内容限定在适度的范围内。
（一）确定是否有必要宣告禁止令时需要把握的原则
1.应对客观关联性与人身危险性作二元化的综合考量。禁止令的目的在于通过对犯罪分子某些行动的限制，预防其再犯，但无论是禁止其从事特定的活动，还是禁止其进入特定的区域、场所，或者禁止其接触特定的人，这些禁止的内容都只是可能引发再犯的外因，因而禁止令实际上只能通过切断再犯的外部条件来达到预防再犯的目的。然而再犯可能性不仅与外因相关，还与犯罪分子的人身危险性这一内因相关。因而，判定是否有必要宣告禁止令必须同时考虑两个方面的要素：一是客观方面的，即拟禁止的行为与犯罪分子所犯罪行之间的客观关联性；二是主观方面的，即犯罪分子的人身危险性，包括犯罪分子犯罪情况以及犯罪前、后的表现等。在确定是否宣告禁止令时，必须将二者结合起来综合考量，不能仅片面地考虑其中的一个方面。
2.客观关联性需要达到一定的“度”。{1} 如何在具体个案中把握客观关联性的“度”？无人能够提出可以量化的标准，只能寄望于法官的智识与良知。“法官不是盲目的工具，而是在解决立法者在个别具体场合中所不能解决的课题，他是为代替立法者而产生的代理人”。{2}在法律未对关联性之“度”作出明确规定的情况下，法官的主观能动性应当充分发挥，在对“度”作出判断时，如下两点可资参酌：
其一，禁止的内容只能针对直接引发犯罪的行为。引发犯罪的外部因素可能有多种，但只有那些与犯罪的起因、手段、对象等直接有关的行为才是关注的重点，才是禁止的重点。其他的因素则至多只是起到一种间接作用，无需投入太多关注的精力。“罪犯在过去实施的行为，具有一种征兆的意义。这种征兆是其他征兆——罪犯的品性、心理和倾向——中的一种，它有助于我们确定该罪犯属于哪种类型之罪犯，并预测我们的行为对他和对社会能起到什么样的效果”。{3}因而，在决定是否宣告禁止令时，必须首先将已犯罪行及引发已犯罪行的外部原因搞清楚，进而从中找出直接的外部原因，有针对性地加以禁止。
其二，禁止的内容只能针对经常发生的行为。征表犯罪分子人身危险性的行为有多种，只有那些常发的不良行为，才能够充分反映出犯罪分子的人身危险性，才能更容易引发其实施新的犯罪，而偶发的行为一般不会诱发被告人的再犯可能。事实上，“两高两部”负责人就《规定》答记者问时所列举的几类可禁止行为也佐证了这一点，如禁止因网瘾而走上犯罪道路者进入网吧，禁止因在夜总会、酒吧沾染恶习而实施犯罪者进入夜总会、酒吧，禁止有酗酒习性且在酒后犯罪者饮酒等，其中，“网瘾”、“恶习”、“习性”等用语本身即表明犯罪分子的不良行为系经常发生。
（二）确定禁止令的具体内容是否适度时需要把握的原则
1.宣告禁止令应当遵循一定的比例原则。禁止令虽然不属于刑罚，但终究是对犯罪分子某些权利与自由在某种程度的限制，可能会对其造成一定的不利后果，因而若非必要，宜尽量减少这种不利影响。质言之，宣告禁止令应当遵循一定的比例原则，不能禁止过度，无论是套用罪刑均衡、刑法谦抑的原理来分析，还是从禁止令在预防再犯中所能实际起到的有限作用来看，都可以得出这条结论。事实上，这也是现代社会文明与法治的题中应有之义。
把握比例原则，应当注意两个方面，一是禁止的内容，二是禁止的期限。举例而言，某人酒后在棋牌室赌博，将赌友打伤，此时，禁止该人一定时间内饮酒或出入出售酒精饮料的场所，禁止该人出入棋牌室等娱乐场所，禁止该人接触被殴打赌友等均未尝不可，但若同时皆禁，似失之过宽。另外，若不考虑犯罪分子的人身危险性等具体情况，而将禁止的时间一律与管制或缓刑的时间保持相同，未必合理，未必符合比例原则，或有禁止过剩之嫌。因而择内容而禁，择时间而禁，能有效防止其再犯即可。
2.禁止的内容不应当影响到被告人的生计。禁止令的目的在于预防犯罪分子重新犯罪，以利于对其实施矫正，顺利再社会化。一旦禁止的内容影响到其生存，则可能会让其因生活所迫而重新走上犯罪的道路。这种禁止与其初衷背道而驰，其效果只会适得其反。就此而言，笔者主张，在禁止犯罪分子从事特定活动时，域外通行的往往作为附加刑使用的执业禁止或限制从业等应当慎用，除证券、期货这类易发、高风险行业外，其他行业宜尽量少用。如果确有必要作出某种禁入限制，也应尽可能从严把握，不宜将犯罪分子原先赖以谋生的某一行业对其彻底关闭，只要禁止其从事该行业内能直接诱发再犯的具体工作或工种即可。
3.“特定的区域、场所”应当有所限定。笔者以为，应当把握以下两点：其一，该区域、场所应当为对公众，至少是对相当一部分特定对象开放的区域、场所，系公共场所。其二，该区域、场所的面积应当有所限制，不应过宽，应当是与引起犯罪有关的某一个或某一类面积、空间有限的小块活动处所，不应当如同意大利刑法典在对犯罪分子作出禁入限定时所规定的那样，宽泛到某一行政区划下辖的整个空间。{4}
4.“特定的人”不宜包括有前科者。其理由在于：其一，从某种意义上而言，这种禁止包含着对有前科者的歧视，给有前科者贴上了终身罪犯的标签，对其充满不信任，这并非现代文明社会应有的人文关爱理念，甚至是对我国刑罚特殊预防功能一定程度上的怀疑或否定。其二，这种禁止的客观关联性之“度”不够充分，除非该前科者对犯罪分子所犯之罪产生了明显的触发作用{5}（就此而言，同案犯不应归入有前科者之列，《规定》将同案犯视为“特定的人”之一是具有一定合理性的）。其三，“特定的人”宜置于个案中作狭义理解，不宜指称无具体指向的某一类对象或某一宽泛的群体。
二、确定禁止令内容需要注意的问题
宣告禁止令不仅要把握禁止的必要性及适度性，还要注意确定方式的合理性，避免出现偏差、矛盾或重叠等。
（一）禁止的内容不应指向与已犯罪行无关的不良举止
不良举止往往能够在一定程度上反映出犯罪分子的人身危险性，然而是否宣告禁止令不仅要考虑人身危险性，还要同时考虑客观关联性，因而无论不良举止的危险性倾向有多高，如果与已犯罪行没有任何关系，就不应当针对该不良举止作出某种禁止性宣告。一言以蔽之，禁止令指向的对象只能针对引起已犯罪行的行为。例如，某人有A、B、C三种恶习，因A恶习引起犯罪行为，则禁止令内容只应当与A恶习有关，对B、C恶习不应当发出禁止令。
（二）禁止的内容不应当属于管制及缓刑期间必须遵守的法定事项
禁止的内容与管制及缓刑考验期间应遵守的规定之间可能会存在交叉之处，例如，关于遵守会客的规定与不得接触特定的人之间，不得从事特定的活动与行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由之间，不得进入特定的区域或场所与离开所居住的县、市之间等可能会在内容上出现交叉。对于属于管制及缓刑考验期间应遵守的法定规定的，则不应当重复出现在禁止令的内容中。
（三）可禁行为出现交叉时应当有所取舍
实践中可能会出现针对某一件事，可能从数个角度考虑都可以作出某种禁止的情形，此时应当如何设定禁止令？笔者以为，可以由法院酌定，但不应当认为凡可禁者皆禁，而应当秉持谦抑理念，可禁可不禁者不禁。究竟如何禁，其酌定原则为：有被害人的，将保护被害人作为第一出发点——无辜被害人的合法利益显然应当受到优先考虑，其次才是对犯罪人的矫正与预防；无被害人的，则着重考虑对犯罪人的矫正与预防。质言之，应当找出最有利于同时兼顾保护被害人与预防犯罪分子再犯的当禁之项。
设例而言，对于以编制藤条为业者通过以藤条抽打的方式虐待正在上幼儿园的儿童的，当然可以禁止其接触该儿童，但似乎禁止其进入该幼儿园园区及其周边地区以及禁止其从事藤条编制业也未尝不可，三者均与其犯罪行为具有程度不等的关联性，因而可以择一、择二而禁，也可以同时均禁。但笔者以为，此时最合理的禁止内容应当是禁止其接触该儿童，其他两项内容以不禁为宜。其理由在于：其一，事实上，只要能切实禁止其接触该儿童，就能够达到预防再虐待该儿童的目标，而不论其是否进入幼儿园或者是否继续从事藤条编制业；其二，犯罪人的行为对象是特定的，即该儿童，而非任意的儿童，而禁止其进入幼儿园，应当以其可能对任意不特定的儿童的安全或者健康构成威胁为前提，故而此时禁止其进入幼儿园及其周边地区的理由并非很充分；其三，尽管藤条确实成为了犯罪分子实施虐待行为的工具，但如果其下定决心要虐待儿童，即使不以藤条作为工具也完全可以达到虐待的目的，故而禁止其从事藤条编制业实际上毫无意义，反倒有可能影响到其生计，进而影响矫正效果。质言之，应当找出最有利于同时兼顾保护被害人与预防犯罪分子再犯的当禁之项。
（四）宣告禁止令时应当适当考虑到禁止令执行的便利与否
宣告禁止令与监督禁止令执行虽然是两个不同的环节，并由不同的机关负责实施，但二者的目标其实是相同的，均为预防犯罪分子再犯。为达到这一共同目标，人民法院在作出禁止令时应当对执行环节适度地予以提前考虑，让确立的禁止令不仅具有可执行性，而且能够为判定是否违令提供相对明确的判断标准。
《规定》内有诸多规范条文或用语极易引起不同理解，如果不加以一定程度上的细化，执行机关将难以执行。例如，不得出入“高消费”场所，“高”的标准如何掌握？是以消费主体的承受能力为判断标准，还是以消费金额或消费场所的规格、规模为标准？如系前者，那么是以实际消费者，亦即犯罪分子的承受能力为标准，还是以一般人的承受能力为标准？如系后者，那么是以实际消费的数额认定，还是以该场所的装饰规格、规模认定？如以数额为标准，那么，消费多少数额才算“高”？如以规格、规模为标准，那么，达到什么样的规格、规模才算“高”？显然，不同的人，尤其是经济承受能力不同者，必定会有不同的答案。类似的规定还可见诸于“幼儿园园区及其周边地区”之“周边”、“特定生产经营活动”之“特定”、“大型群众性活动”之“大型”等。一旦执行、考察机关与犯罪分子对这些规范性条文或用语的理解出现不一致，而犯罪分子的行为又恰恰关乎其中且涉及到违令与否的界限时怎么理解？是否能够认定为违令？一旦认定为违令，则犯罪分子或被治安管理处罚，或被撤销缓刑，执行原判刑罚，继而可能引发行政诉讼或申诉信访等新的问题。从有利于实践的功利主义角度来看，为尽量减少可能引致的难题，宜尽可能从源头上做文章，在宣告禁止令时，将拟禁止的内容尽可能地具体化，以免禁令的执行主体与执行对象在对禁止令的理解上发生分歧，从而产生不必要的矛盾。
三、《规定》未明确的几个问题的理解
《规定》对与禁止令相关的若干程序问题、时效问题等未涉及，笔者拟就以下几个相关的问题谈谈自己的拙见。
（一）减刑后的禁止令的实际期限是否仍应受制于《规定》所确立的禁止令的最低期限
按照《规定》第13条的规定，“被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限”。那么，新的禁止令期限是否可以低于《规定》第6条第1款所确立的被“判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月”的规定呢？笔者以为，答案应当是否定的。其理由在于：（1）《规定》第6条第1款所确立的禁止令最低期限本身即已很短，如果在此基础上再加以减少，很难保证禁止令能发挥实际功效。（2）既然已经确立了最低期限，就应严格得到遵守，非因《规定》第6条第2款等特殊情形下的绝对理由，不应动辄加以变动。事实上，在最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》内有类似的规定可资借鉴，该司法解释在规定对有期徒刑罪犯判刑时，酌减后的附加剥夺政治权利的刑期不得低于刑法第五十五条确立的剥夺政治权利的最低期限。（3）《规定》对禁止令的最低期限作出规定，该行为相对于司法活动而言，算是一种“立法”活动，在减刑这类司法活动中将“立法”中确立的规则加以变动，有悖法理，有越俎代庖之嫌。
（二）犯罪分子不服禁止令，是否可以单独就禁止令提起上诉
笔者认为，应当准许。其理由在于：（1）禁止令属于判决主文的一部分，判决主文往往是针对犯罪分子实体权利与义务的，一般意义上而言，对于判决主文，是应当允许犯罪人上诉的。（2）如果犯罪分子违反禁止令被实施治安管理处罚，按照行政处罚法及行政诉讼法等法律规定，其可以通过提起行政诉讼等方式寻求救济。犯罪分子的同一项权利在行政程序中尚且可予救济，刑事程序中当然更有理由得到保障。（3）禁止令虽然不属于刑罚，但其内容涉及到犯罪分子的实体权利与义务，直接对犯罪分子产生某种不利，因而应当给其提供申请救济的机会，防止可能发生的不适当禁止；另外，如果不允许犯罪人上诉，也就意味着不允许检察机关抗诉——否则对犯罪人明显不公，这样一来，从某种意义上来说，就变相剥夺了检察机关对禁止令使用合法与否的法律监督权，让禁止令成为游离于法律监督之外的“自由王国”，这当然是不能允许的。（4）根据最高人民法院《关于死刑缓刑执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》（法释（2011）8号）第2条，被告人对第一审人民法院作出的限制减刑判决不服的，可以提出上诉。该规定所反映出来的保障被告人权利的理念同样应当适用于与其类同的禁止令的判决中。
（三）二审是否可以对一审确立的禁止令内容作出增、删、改
笔者认为，可删不可增，亦不宜改。详言之，对于一审法院作出的禁止令，如果认为不应当禁止而禁止的，则可予以撤销（含全部撤销和部分撤销）；如果认为可以禁止而未禁止的，则不应当在二审中增加禁止规定；如果认为一审法院作出的禁止令不适当，原则上不作变更，如确有错误或明显不妥的，可以直接撤销。其理由在于：其一，无必要。禁止令往往适用于犯罪轻微的案件，被告人的主观恶性不重，一审法院完全可以依据常理作出是否需要给予禁止令的判断，而进入二审程序的案件，或者是重大、复杂的，或者是当事人不思悔改等等，这些情况下往往需要直接予以限制人身自由，进行劳动改造，而不是判处管制或者缓刑。其二，不应当。可以套用“上诉不加刑”的基本原理来加以解释，二审不得从实质上加重被告人的负担。
（四）对于违令行为是否需要设置追究时效
这本来是执行阶段着重考虑的问题，但由于涉及到是否需要撤销缓刑的问题，故在司法适用阶段亦有讨论的必要。笔者认为，有必要设置。理由在于：其一，保持法律体系的内在统一性的需要。其他部门法、单行法中均对违法犯罪行为设置有追究时效的相关规定。其二，便于操作。如果不设时效的规定，实践中将难以操作。对于违法行为，往往是因为实施了行为才究责，对于实施终了的行为，则只能从行为结束起才开始究责，如果无时效规定，则违令行为一结束，就无法追究，这会导出行为未实施终了可以追究责任，而实施终了反倒不能追究责任的荒谬结论。
具体的时效规定，宜与治安管理处罚法对违反治安管理行为的追究时效保持一致，无论违反禁止令的情节严重与否，其追究时效均为6个月。当然，对于宣告的禁止时间或者实际执行的禁止时间少于6个月，那么在禁止时间届满之后，亦即禁令解除之后，追究时效是否自动终止等问题可以作进一步探讨。
四、《规定》内有待商榷的两个问题
《规定》对禁止令的相关内容进行了细化，然而笔者认为，其中个别条款的规定有欠妥当或明确，值得商榷。
（一）对缓刑期间轻微违令者实施治安管理处罚的依据不够充分
《规定》第11条规定，被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由公安机关予以治安管理处罚，笔者以为，这一规定的正当性与合理性有待商榷。刑法只对缓刑期间的严重违令行为作出了规定，即若情节严重，则撤销缓刑，执行原判刑罚，对于情节不严重的违令行为，未规定可以实施某种处罚。既然未规定可以实施处罚，事实上也就意味着不应对犯罪人予以处罚。其次，退而言之，如果将缓刑期间的情节不严重的违令行为视为违反治安管理行为的话，那么按照治安管理处罚法第十九条的规定，对于情节特别轻微的违反治安管理行为，可以不处罚，而《规定》却要求一律予以处罚，并指明了处罚的依据条款，彻底排除了不罚的可能性，这与治安管理处罚法的精神实质并不完全一致。此时，一旦犯罪分子因轻微违令行为受到治安管理处罚,那么其可以申请行政复议或者行政诉讼，复议机关或者人民法院将会因为义务来源、处罚依据的合法性、合理性存有争议等而难以决断，从而给行政复议或者行政诉讼带来难题。有鉴于此，笔者主张，实践中对于缓刑者的轻微违令行为应当慎重对待，慎加处罚，尽量不处罚。
（二）认定缓刑期间违令行为“情节严重”的内在规定有冲突之处
按照《规定》第12条第2款第（1）项及第（2）项之规定，“三次以上违反禁止令的”（以下简称“第（1）项”）以及“因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的”（以下简称“第（2）项”）均属“情节严重”。然而，这两项规定其实是相互冲突、不能共存的。若第（1）项成立，则第（2）项就不可能成立；若第（2）项成立，则第（1）项就不可能发生。简要分析如下：
首先，假如第（1）项成立。此时意味着两次违令行为不构成“情节严重”，而第（2）项恰恰是建立在两次违令基础之上的，按照《规定》第11条，只要有轻微违令行为就要予以治安管理处罚，那么两次违令就构成“情节严重”。所以如果按第（1）项中的三次行为作为认定“情节严重”标准之一的话，那么第（2）项就不可能成立。除非是在设定了追究时效的情况下，某一次违令行为过了追究时效。
其次，假如第（2）项成立。此时违令人只可能有两次违令机会，而根本不会有第三次。因为只要第二次违令，就要以“情节严重”论处，从而被撤销缓刑，执行原判刑罚。当然，犯罪分子客观上的违令行为可能会有很多次，但法律上能够查明的事实与客观生活中发生的事实有时并不完全一致，就法律层面而言，如果其违令行为未被发现，便不能认定其有违令行为；而如果被发现，公安机关就会加以处罚，此时当然就不会再出现第三次违令行为。
上述分析只是一种逻辑思辨，按照这种思路分析，应当说第（2）项规定的情形更为合理，但无论出现的是哪种情形，其实并不会影响到司法机关的实际认定，对于司法机关而言，只要以实践中实际发生的情形来加以认定即可。
此外，这里还涉及到一个问题，即在连续行为或继续行为中，“次”的理解与认定不无争议。比如，犯罪分子基于一个或数个行为故意，在某一时间段内，连续多次出入同一或不同的禁入场所，此时应当认定为一次还是多次违令行为？笔者以为，应视具体情况而定，如果时间、空间间隔不大，宜认定为一次。
（作者单位：华东政法大学）
【注释】
{1}理论上而言，人身危险性也需要达到一定的“度”，但由于对被判处管制或宣告缓刑者，往往是以推定其无人身危险性或人身危险性极小为前提的，故而本文不打算在有限的篇幅内抽象地赘述人身危险性的“度”。
{2}[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译出版公司1991年版，第84页。
{3}[美]H·C·A·哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第153页。
{4}意大利刑法典第233条第1款规定，“对于犯有国事罪、危害公共秩序罪、出于政治原因而实施的犯罪或者起因于某一特定地点的特殊社会或伦理条件的罪行的人，可以禁止其在由法官指定的一个或数个市镇或者一省或数省逗留”。
{5}事实上，该前科者此时已不再是一般意义上的前科者，而是与案件有某种特定关系的人，其是否有前科已经不再重要。
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