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【201203075】未成年犯罪人前科消灭制度研究
文/舒洪水，贾翀
前科也称为刑事污点，对于其定义学界有多种观点，一般认为前科是因犯罪受过有罪宣告或被判处刑罚的事实。前科的载体是司法机关掌握的档案材料，档案是对一个人升学、工作等经历的详细记录，而前科是一个人过去刑事犯罪行为的记录，意味着社会对行为人过去所犯罪行做出了否定性的评价。虽然该否定性评价是基于其过去所犯罪行做出的，是过去的、历史的，但是其影响却是现实的、延续的，甚至终生伴随。
一、未成年犯罪人前科消灭的意义
未成年人求知欲、模仿性、好奇心很强，容易被影响、被引诱走上犯罪，又容易接受教育、改造，塑成新人，前科消灭制度对他们的健康成长，具有很重要意义。
首先，建立未成年人前科消灭制度有利于撕掉未成年犯罪人的“犯罪标签”，帮助他们复归社会。青少年时期是一个人由幼稚向成熟转化的起伏不定的过渡时期，他们的生理特征虽然基本成熟，但由于社会化程度的局限，文化知识和社会知识相对粗浅，辨别是非善恶及控制自己行为能力差，对社会的认识和自身的社会观、价值观的塑造正处于含混不清的局面，理智往往约束不了感情，行为单纯盲从，容易受到诱惑产生违法行为。与此同时，中国社会也经历着前所未有的转型时期，社会文化、价值取向等纷纷面临转型的瓶颈，在多方面的作用下，社会对未成年人行为的评价出现偏颇，进而造成未成年人相应的对抗行为，可以说未成年人的违法犯罪行为并不仅仅是他们自身的原因。随着未成年犯罪人年龄的增长，其心理逐渐成熟，自尊心、独立意识也随之增强，他们越来越强烈地需要有自己独立的人格和尊严，渴望有一个充分的表现机会，渴望回归社会。但是，曾经被定罪量刑这一前科事实的存在，切断了未成年犯罪人回归社会的道路，断绝了行为人意图彻底悔过自新和回归正常社会生活的希望，使其被社会公众假定为永久的“反社会者”。{1}一次次挫折失败的打击，很容易使他们“破罐子破摔”，自暴自弃，逐渐远离社会的监督、教育、管理，感受不到社会的关怀，最终走向颓废、没落，再也无法树立重新塑造人生的信心。{2}
如果建立了可预见性的刑事污点消灭制度，则意味着如果这些未成年人悔过自新，法院会把他们不光彩的一页从其本人的档案中抹去，刑事污点也将会从周围人们的记忆中逐渐消失，有利于撕掉“犯罪标签”，社会在升学、就业等方面也将会对其和其他守法公民同等对待。他们可以不再觉得自己低人一等，从而树立健康向上的心理态度，利于其在未来的日子里卸下沉重的包袱，增加生活自信，重新燃起生活的信心和希望。他们仍可以以普通人的身份去结交新朋友，正常地恋爱、结婚，有了稳定的、正常的社会关系，脱离了容易滋生犯罪的环境，他们再犯的可能性也就大大降低了。
其次，建立未成年人前科消灭制度有利于我国法律制度符合现代刑事政策的要求。刑事污点消灭制度最初源于法国，是自17世纪后半叶在君主赦免权基础这上发展起来的。通过国王的赦免行为，被处罚者在刑罚执行完毕和赔偿被害人经济损失之后，可以从有损声誉的污点中解脱出来。在取消国王的赦免权之后，1791年的法国刑法典把该权力赋予了法院，并在该国以后历次修订刑法和刑事诉讼法的过程中逐步完善了该制度。在法国的现行法律中，除1994年的新刑法典设专节规定刑事污点消灭内容外，还在刑事诉讼法典中专门对未成年人刑事污点的消灭作了全面而又具体的规定。法国的未成年人刑事污点消灭制度确立后，由于成效显著，世界各国纷纷仿效，现在已经成为世界上绝大多数国家和地区普遍采用的一项刑事制度。德国1920年就颁布了消除犯罪记录法，专门立法规定了刑事污点消灭制度。德国现行的少年法院法（1974年颁布，1998年修改），对未成年人的刑事污点消灭制度问题分两章作了详细的规定。其中第97条规定：“少年法官确信，被判刑少年行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法可依其职权，或经被判刑少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除前科记录……”1996年，俄罗斯刑法典在批判继承前苏联立法的基础上，于第86条第3款规定：“在下列情况下前科消灭：1.被宣告缓刑的人，考验期届满；2.被判处比剥夺自由更轻种类刑罚的人，服刑期满后过1年；3.因轻罪或中等严重程度的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过3年；4.因严重犯罪而被判处剥夺自由的人，服刑期满后过6年；5.因特别严重犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过8年。本条款在适用未成年被判刑人时，将第3项规定的消灭前科的期限缩短为1年，将第4项和第5项合并，其期限缩短为3年。”日本少年法第60条规定：“因少年时犯罪被判刑并已执行终了，或免于执行的人，在关于人格法律的适用上，在将来，得视为没有受过刑罚处分的人。”澳大利亚青少年犯罪起诉法规定，警方对未成年人的犯罪记录不能保留到其成年之后，18岁后必须销毁，以便使其以无罪记录的身份进入社会，过正常人生活。若被法院宣告无罪释放的，该青少年犯罪的一切案件档案资料，也必须销毁。这些国家的司法和立法实践表明，这一制度对于预防未成年人犯罪和重新犯罪具有明显的效果，且已成为世界刑事立法的潮流和趋势。我国签署的1984年《联合国未成年人司法最低限度》（即《北京规则》）第21条第2款规定：“少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”。同时，该条第l款规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触这些档案。”这个规定，进一步阐述了对未成年人的犯罪档案保密管理制度。所以说，遵守国际司法规则，履行国际司法义务，建立未成年人前科消灭制度，与国际司法接轨，成为我国法律发展的必然，也是顺应世界刑事立法潮流，完善我国刑事法律和未成年人刑事司法制度的需要。
再次，建立未成年人前科消灭制度有利于保障未成年人人权，促进犯罪人在服刑期间积极改造。刑罚的功能是通过刑罚对犯罪人的惩罚，达到对犯罪人的报应、谴责、改造、感化功能，对被害人的安抚功能，对社会上一般人的预防、威慑功能。但根据刑事社会学派代表人物李斯特的观点，刑罚的目的不仅仅在于预防犯罪更在于改造和教育犯人。在19世纪80年代的背景下，实证主义刑事政策的抬头，使人们把目光集中在对犯罪人的保护上。随着社会的文明、进步和进化，刑罚对人类行为的控制越来越被其他法律的和非法律的控制所取代而成为最后的手段，刑罚作用出现了随着社会进步而递减的规律性现象。现代刑法也向保护国民利益，限制国家刑罚权的方向发展，追求刑罚执行方式的宽容、人道、文明。当今刑事司法改革的趋势是“轻刑化”、“非刑罚化”、“非犯罪化”，尤其是对社会弱势群体实行特殊保护，目的在于尊重行为人人格，改造行为人人格，从而完善其人格，促进其向上向善。所以，及时地消灭未成年人的前科记录，能有效地恢复其人格尊严，有利于实现刑罚教育改造预防的职能。我国现行的对未成年人刑事处置的政策，已基本形成了“教育、感化、挽救”的方针，“教育为主、惩罚为辅”的原则，来实现保障未成年人的合法权益及诉讼中的权利，建立未成年人前科消灭制度有利于对失足未成年人的教育、感化和挽救。
二、我国建立未成年犯罪人前科消灭制度可能性分析和存在的问题
我国目前没有前科消灭制度，未成年人一旦犯罪，就终身成为具有刑事污点的人。我国现行刑法第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”另外，前科在民事、行政领域，可引起犯罪人某种资格和权益在一定期间或永久性受到限制或剥夺。例如：法官法、检察官法、警察法分别规定，“曾因犯罪受过刑事处罚的”，“不得担任法官”、“不得担任检察官”、“不得担任人民警察”；公司法、医师法、证券法分别设置了因犯相关罪，被判处刑罚，执行期满后一定期间内不得担任公司董事、监事、经理，不予注册医师、不得担任证券交易所的负责人。诸如此类，我国在许多法律、行政法规中显现出前科保留的制度倾向，给犯罪者回归社会造成了很大障碍。
长期以来，司法机关对这种弊端有了一定的认识，在司法实践中，改革和创新了多种救济措施。从法律制度上说，对于犯罪未成年人的处置，我国历来把教育、感化、挽救放在很重要的位置，如未成年人保护法第三十八条、预防未成年人犯罪法第四条均规定：对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。预防未成年人犯罪法第四十八条从未成年人犯罪预防的角度，规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”这些条款确认了有前科的未成年人在回归社会后，法律地位和人格不应受到歧视原则。所以说，我国建立未成年人前科消灭制度具有一定的法律基础和司法实践基础。
我国当前前科制度存在的问题是：1.对前科消灭的意义认识不足。从历史上看，“我国的刑罚史，也是一部刑罚标签的演变史。历代统治者制定法律总在报复惩罚的前提下，还要将罪犯通过肉刑、变相肉刑、印记或前科等特殊的标记和符号与他人相区别，以显示其犯罪身份，从而有意无意地达到孤立、羞辱的作用。”{3}我国现时的法律制度也只是突出了对有前科者在法律上报应和在道义上谴责的功能，却忽略了刑罚的感化、挽救和对犯罪人的再社会化改造功能，使这部分人永远贴上了“犯罪标签”，难以真正回归社会后，随着该犯罪人生存和人格尊严的毁灭，情感的扭曲，易滋长或助长再次犯罪。2.法律之间有冲突。未成年人保护法第四十四条规定了“人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人，复学、升学、就业不受歧视”，而2002年国家教育部《关于做好2002年普通高等学校招生工作通知》第一部分规定“因触犯刑律而被追诉和正在服刑者”，“不得报名”，取消了刑事污点者的考试资格。诸如此类法律与行政部门规章冲突的条文很多。3.立法上还存有缺陷。法律条文中多采用“应当”、“不得”的文字表示，而对违反者应当承担怎样的法律责任，并无具体规定，在实践中缺乏可操作性，所以这些条文仅具有形式上的意义。
三、未成年犯罪人前科消灭制度的内容
（一）未成年犯罪人前科消灭的条件
目前各国对未成年人前科消灭的条件，有的规定只要刑罚执行完毕或者赦免后，前科自动消灭。如日本少年法第60条规定：“少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处分。”有的规定只要未成年人已经成年，前科自动消灭。如澳大利亚青少年犯罪起诉法规定：警方对未成年人的犯罪不能保留到其成年之后，18岁后必须销毁，以便使其以无罪记录的身份进人社会，过正常人的生活。若被法院无罪释放的，该青少年犯罪的一切案件档案材料，也必须销毁。有的国家规定一般来讲，刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。例如德国少年法院法规定，消除刑事污点的命令只能在执行刑罚2年以后或刑罚被免除后做出，但对被判刑少年显得特别重要的，不在此限。我国可以规定在未成年犯罪人具备一定条件的情况下，得以消灭前科：
1.刑罚已经执行完毕，并经过一定的考验期。这里的已经执行完毕，包括主刑和附加刑。对于考验期限的决定，应当根据未成年人的罪错程度、所判刑罚的种类、期限决定：（1）对于相对不起诉、免予刑事处罚、判处管制、拘役、单处罚金的，考验期为6个月。（2）对于被判处有期徒刑的，单处剥夺政治权利的考验期为原判刑罚的l/2。
2.罪错未成年人确有悔改表现。有刑事污点的人是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的一个本质条件。（1）在考验期间内，没有再次故意犯罪或实施其他违法行为；（2）在考验期内能够参与社区服务等公益活动。如果有特别突出表现的，如阻止他人重大的犯罪活动，见义勇为的；在日常生产、生活中舍己救人的；有发明创造或重大技术革新的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；对国家和社会有其他重大贡献的等，也可以根据未成年人本人的申请在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。
3.确定有限制的前科消灭，即对犯罪性质较为严重的如危害国家安全的犯罪、危害公共安全的犯罪、毒品犯罪、严重暴力犯罪设置永久性前科存在，不得消灭。
（二）未成年犯罪人前科消灭的程序
1．申请主体。当今各国有的国家规定申请消灭刑事污点的主体只能是其本人，如瑞士，有的国家则规定，少年法院可以主动依照职权，或经被判刑少年、其监护人或法定代理人申请，亦可经检察院申请或被判刑人在提出申请时尚未成年，经少年法院帮助有关机构的代表申请来加以受理，如德国。我国可以规定未成年人本人，或其父母或其他监护人可以提出申请。申请人应当撰写申请书，写明被申请消灭的前科情况、事实和理由，并提交未成年人服刑期满直到该刑事污点申请消灭前的思想认识和实际表现证明材料等。
2．管辖。笔者认为，应当由做出终审判决的审判机关管辖，他们对未成年人的服刑情况及刑满释放后情况了解较为全面，由他们负责审查并决定前科是否消灭。受理申请的审判机关应当对有前科的未成年人身份、所申请消灭的前科情况、事实和理由、实际表现证明材料等进行调查取证，核实情况。
3．前科消灭的审批和裁定。进行调查之后，审判机关认为符合条件的可做出撤销前科的裁定，如果认为条件尚不具备，可以决定不予撤销前科的裁定，决定交予申请人。对于法庭认为不符合消灭条件而做出不予消灭的裁定，当事人可以裁定生效6个月后再予以申请。
4．未成年人前科消灭的法律后果。未成年人前科消灭的法律后果主要表现在未成年人的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。有关刑事污点的档案材料，只能保存在司法机关，其个人或其他单位人事档案及记录均不得显示其刑事污点的存在，行为人有回避就前科问题向任何单位、个人陈述的权利；因前科被剥夺的民事、行政上的权利自行恢复，本人有获得一切社会公正待遇的权利。
(三)未成年犯罪人前科消灭制度的保障措施
1．建立独立的未成年人刑法。世界上已经实施前科消灭的国家，多有独立的未成年人刑法，如德意志联邦共和国1974年青少年刑法、日本1948年少年法、美国1964年青少年犯教养法、英国1963年青少年法。我国无独立的未成年人刑法，仍然以成年人的司法制度对待未成年人，笔者认为，我们可以立足本土资源，适当借鉴和移植国外既有的法律制度，本着从挽救青少年出发，制定自己的未成年人刑法。
2．建立独立的少年法院或家庭法院，为实现未成年人前科消灭制度提供组织上的保障。在执行未成年人前科消灭的法律时，如何对未成年人的再犯可能性做出科学测评是一个关键的问题。设置专门的少年审判机构处理少年案件，这是自1899年美国伊利诺斯州少年司法制度诞生以来所逐渐形成的世界性的普遍做法。日本采用家庭法院形式，对少年保护案件的处理，本着从挽救青少年出发，既要达到预防犯罪的目的，又要收到福利政策的效果，所以其尽量回避刑罚，使保护处分及其他非刑事措施处于优先地位。美国采用少年法庭、少年法院、家事法院多元并存的形式，从侦查、拘留、审查、裁判、缓刑、机构处遇、更生保护等方面处理少年案件，主要任务是做好改造工作，而不是立足定罪量刑。笔者认为，我国应当建立独立的少年法院或家庭法院，培养更多的专门法律人才，对未成年人前科消灭的申请受理、案件的裁决由各级未成年人法院按照管辖原则各司其责，进行审理和评判，为实施未成年人前科消灭制度提供组织保障。
（作者单位：陕西省西安市雁塔区人民检察院）
【注释】
{1}赵秉志、廖万里：“论未成年人犯罪前科应予消灭——一个社会学角度的分析”，载《法学论坛》2008年第1期。
{2}虞浔：“论我国刑事污点取消制度的建立”，载《青少年犯罪问题》200l年第6期。
{3}房清侠：“前科消灭制度研究”，载《法学研究》2001年第4期。
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