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【201201063】刑事强制医疗程序的法律思考
文/李娜玲
刑事诉讼法修正案（草案）公布以来，引起了社会的广泛关注。时隔十几年的这次大修，增加了更多人伦化的规则和制度，使刑事诉讼法在保护人权和维护社会秩序方面有了更显著的进步。尤其值得注意的是，在此次的刑事诉讼法修正案（草案）中专章规定了对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序，明确规定了严格的适用条件，也规定了规范的程序，包括：人民检察院申请，人民法院组成合议庭审理、决定，被申请人或者被告人法定代理人到场，人民检察院的监督，强制医疗措施的解除申请和决定等内容。这些规定对于防止公权力的滥用，保障公民的尊严和权利，以及维护社会秩序、保卫社会安全等方面都有着重要意义。但是，不可否认的是，对于强制医疗程序的规定，刑事诉讼法还存在着一些缺陷和不足。笔者试从强制医疗程序的现状出发，在分析实证案例的基础上，探求强制医疗程序的构建路径。
一、强制医疗程序的现状分析
（一）实体构成上的缺陷
1997年刑法在规定精神病人强制医疗措施之时，没有明确规定由哪个部门决定将精神病人收治于安康医院，而是笼统地以“政府”来代替，也没有其他相关法律法规予以具体细化。在实践中，强制医疗一般是由公安机关依照行政化的程序单方面做出决定，公安机关对是否决定适用强制医疗措施拥有自由裁量权，强制医疗的决定权和审批权都集于公安机关一家。作出适用强制医疗措施决定的全过程，包括搜集证据证明精神病人实施了肇事肇祸行为、对行为人进行司法精神病鉴定、作出强制医疗的决定、送交指定的安康医院予以隔离治疗，都处在公安机关的全程控制之下。整个过程中，没有检察机关的审查和监督，没有辩护律师的参与，也没有经过人民法院的审判，缺乏透明度，很容易被暗箱操作，造成冤假错案。四川省“熊亮事件”{1}的出现，把这一隐患变成了现实。为保障强制医疗制度具备最低限度的公正性和程序正当性，从而发挥其防卫社会、治疗疾病和保障人权的功能，路径的选择应当是实现强制医疗程序的司法化，即对于涉及公民人身自由的重大问题，理应由法官借助于法定程序来决断。
（二）审批程序的正当性危机
在适用程序上，由于现行刑事诉讼法缺乏明确的规定，强制医疗一般是由作为行政机构的公安机关通过行政程序的方式决定强制医疗的适用，至于权利的救济也是通过行政程序赋予给当事人。在这一审批程序中，负责办理刑事案件的公安机关身兼数职，既是申请者和调查者，又是决定者。虽然从表面上看，这三者并不是同一批人，似乎在一定程度上符合控审分离的基本正当程序要求，但是调查者与裁决者包括申请者同属公安机关。从部门利益的角度出发，相互之间并未形成真正的监督和制约，因此在作出强制医疗决定时，裁决者不可能保持中立性、利益无涉性时，更不可能做到对当事人不偏不倚。可以说，在目前的强制医疗适用过程中，裁判者的中立性是不存在的。如果继续由行政机关决定强制医疗的适用，而不由司法机关对强制医疗措施的适用进行审查和裁决，那么强制医疗将难以真正体现法治国家和人权保障的需求，裁决者的中立性问题也将无法解决。另一方面，被强制医疗者作为与这种法律决定有着直接利害关系的人，并不能积极有效地参与到案件的决定过程中去。被强制医疗者本应是案件的主体，却实际沦为被动承受行政主体处置的诉讼客体。对被适用者参与机会的剥夺，显示出这一程序缺乏最基本的公正性。
（三）司法精神医学鉴定的混乱
在强制医疗程序中，司法精神医学鉴定的重要性不言而喻。对犯罪的精神病人进行司法精神医学鉴定，是正确适用强制医疗的前提。认定精神疾病患者在实施危害行为时有无责任能力并决定其应否负刑事责任，属于司法机关的职权。但是由于司法人员缺乏司法精神病学专门知识，因此，鉴定在强制医疗程序中即处于核心地位。Koch法官曾毫不避讳地说：“事实上裁判几乎是从法官的重心转移到医生的范围，此乃必须接受的事实。”{2}司法医学鉴定占有如此重要的位置，但是在我国实践中却相当混乱，问题重重。
首先，缺乏统一的司法精神医学鉴定标准。目前在我国既没有统一的精神卫生法，也没有部门法具体统一精神疾病、精神病人定义的内涵外延。因此，在司法精神医学鉴定的实践中，由于缺乏统一的鉴定标准，无法对精神疾病和精神病人作出一致判断，直接带来的后果是同一案件被反复鉴定，既浪费了司法资源，又使当事人久拖于诉讼之中，难以解脱。
其次，当前司法精神医学鉴定机构混乱，没有形成具有权威性的体系构造。关于我国司法精神医学鉴定机构的立法，目前有刑事诉讼法第一百二十条规定，《精神疾病司法鉴定管理办法》第五条第三款规定，2005年通过的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定。从上述法条来看，除了省级人民政府指定的医院、精神疾病司法鉴定委员会之外，符合一定条件的法人或其他组织也可从事司法精神鉴定工作。而法律又没有规定上述机关所作出的鉴定结论的效力，因此导致了实践中鉴定机构选择无序、鉴定重复、鉴定运行混乱、鉴定结论无权威性等一系列问题。
再次，在司法精神医学鉴定启动程序中，控辩双方权利不平等，控辩力量明显失衡。我国现行司法精神病鉴定启动制度主要包括以下几个方面的内容：首先，有权鉴定的只有公、检、法三机关，他们不仅有启动鉴定的权利，而且还有补充鉴定或者重新鉴定的权利；其次，当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人、诉讼代理人均无权启动鉴定程序，对于补充鉴定或者重新鉴定也仅有申请权，而无决定权。由此可见，双方在启动鉴定程序的权利上，实力相差悬殊。精神疾病具有主观性和复杂性特点，缺乏专业知识的侦查、检察和司法人员很难独立判断。如果仅仅依靠公、检、法三机关决定司法精神病鉴定的启动，可能会导致应当鉴定的案件没能进行鉴定，如曾经引起社会普遍关注的邱兴华案件。当事人启动鉴定权的缺失，一方面不利于维护自身合法权益，另一方面也可能会使案件得不到公正的审判。另外，诉讼双方权利的不平等，也违背了程序正义理念。因为，鉴定的启动应该是诉讼两造双方的权利，而不能仅是司法职能。
最后，目前我国对司法精神医学鉴定结论的质证程序缺乏系统的规定。我国虽然继承了大陆法系的立法传统，将鉴定结论作为独立的证据类型，并规定了鉴定人应当接受控辩双方或当事人的发问，在查证属实后，鉴定结论才能作为定案的根据。但是我国诉讼法没有像英美法系与大陆法系国家那样规定鉴定结论(专家证言)的开示程序、典型的交叉询问程序等，尽管后来司法解释对此进行了补充，仍然存在着许多缺陷，如质证过程片面化、形式化。并且由于我国庭审中，鉴定人不出庭的现象时有发生，据有关调查，鉴定人出庭率低于5%，使得鉴定结论成了广义上的书证，难以产生质证的效果。
（四）救济程序的缺失
根据公安机关下达的有关文件，强制医疗一般适用以下程序：办案单位填写精神病管治入院审批表，附案卷材料及省级人民政府指定的医院的精神病司法医学鉴定结论书，经所属处、分局（县级市局）领导批准后，统一送市公安局预审监管支队审核，再呈报市局领导审批。{3}从以上规定可以看出，并没有赋予被强制医疗者复查的申请权。强制医疗的决定是经过一种典型的行政审批程序完成的，即使当中有复查，也仅是公安机关自行进行的审查，这显然属于自我审查、自我裁判、自我纠正。强制医疗仍然属于公安机关独断的权力，可以说完全不存在任何救济程序。
强制医疗是一种直接威胁公民基本权利的制度。为保证强制医疗程序的公正进行，由中立的法官对控辩双方的争议事项作出公正的裁判成为它的基本原则。由于诉讼程序总会因为这样或那样的偶然因素的结合导致审判错误的发生，因此，如果裁判中存在法律错误，就有必要通过某种方式来纠正这种错误，以维护司法权威，维护法律制度的正确贯彻执行。一般来说，法治国家都会设立较高层级的复审程序以保证审判的准确性，同时，也有利于满足当事人的合理要求，缓解当事人的不满情绪。应当说，完善的救济程序，不仅对于法治国家理念的实现，对于刑事诉讼中程序正义以及人权保障等都具有重要的意义。
二、强制医疗程序的构建分析
此次的刑事诉讼法修正案（草案）中专章规定了对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序，明确规定了严格的适用条件，也规定了规范的程序。但是，笔者认为，还有一些细节问题尚待完善。
（一）强制辩护
众所周知，罹患精神疾病的典型症状之一就是理性的丧失或自知力的缺陷。在强制医疗程序中，即使法律赋予精神病人更多的权利，仍然会存在很多的问题。而且强制医疗涉及复杂的医学专业知识，超出了普通人的知识领域，一般来说，即使有法定代理人也无法较好地行使辩护权。为了更好地维护精神病人的合法权利，应当在强制医疗诉讼中建立强制辩护制度。对没有委托辩护人的，必须指定承担法律援助义务的律师参与诉讼，并且对参与的时间不应局限在法庭审判阶段，在申请强制医疗程序时，律师即可参加。
关于精神病人的强制辩护制度，世界很多国家都有规定。如德国刑事诉讼法140条第1项第7款规定：不管如何，被告必需由一辩护人代理之。俄罗斯刑事诉讼法第438条规定：辩护人如果没有更早参加刑事案件，则自作出关于指定司法精神病鉴定之时起，辩护人必须参加适用强制医疗强制措施的诉讼。在强制医疗诉讼程序中实行强制辩护制度，符合我国现行刑事诉讼法和相关司法解释的规定。刑事诉讼法第三十四条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第36条规定：“被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：（一）盲、聋、哑人或者限制行为能力人”。在我国的刑事诉讼法规中，涉及精神病人的指定辩护，主要就是这一条司法解释。根据这一条规定可以看出，出于对限制行为能力人的保护，人民法院的指定辩护就是一种强制辩护。
按照《若干解释》第38条规定：“被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第36条规定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。”结合该解释的第36条可以看出，作为一种强制性规范，只要符合强制辩护的条件，一经法院指定，该项辩护就具有强制效力。被指定的辩护人没有正当理由，不能拒绝为被告人提供辩护服务，被告人同样也不能随意拒绝指定辩护，只有在指定的辩护律师对当事人明显不利或者被告人具有正当理由的情况下，经法院同意，被告人可以自行聘请律师，或者由法院为其重新指定辩护律师。
从上述法律和司法解释可以看出，我国已经有了关于强制辩护的规定，这使强制医疗程序引入强制辩护制度有了可行性基础。强制辩护作为给予精神病人的特殊保护性制度，一方面有助于维护特定犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，一方面能够体现刑事诉讼的文明、公正、民主程度。因此，在强制医疗诉讼中设置强制辩护，是贯彻人权思想、平等原则的体现。
（二）救济程序
在强制医疗诉讼中，对于法庭在一审裁判中作出的有关强制医疗处分的判决或裁定，法律应赋予当事人救济的权利，即上诉权。当然检察机关也应有权提起抗诉。上诉，是当事人不服一审未生效的裁判而提出要求二审程序予以重新审理的活动。上诉制度的设立主要根源于审判制度本身是一种“不完全的程序正义”，美国著名哲学家、伦理学家罗尔斯对此曾有过精辟的论述，他认为：“即便法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果……在这类案件中，我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”{4}审判制度作为一种“不完全的程序正义”，为上诉制度的设立提供了无可置疑的必要性。规定强制医疗诉讼的上诉程序，是对不服一审裁判的利害关系人予以权利救济的一种程序保障制度。
各国一般都规定了对强制医疗可以上诉。如奥地利刑事诉讼法第433条、第435条，对异常违法者所作的判决，可通过上诉加以反对。俄罗斯联邦刑事诉讼法典第444条规定：对法院的裁决，辩护人、被害人或其代理人、刑事案件当事人的法定代理人或近亲属以及检察长可以依照本法典第45章通过上诉程序提出上诉或抗诉。至于有权对法庭提出上诉的人或机关，各国规定不太一致。俄罗斯规定了辩护人、被害人或其代理人、刑事案件当事人的法定代理人或近亲属以及检察长都可以上诉或抗诉。关于上诉的具体程序，如以口头还是书面方式提出，上诉书的要求，提出的程序以及上诉法院如何审理等等，各国在强制医疗诉讼程序中均未作专门规定，一般依照上诉审的一般程序进行。
根据上诉程序的法理，以及借鉴国外的立法例，我国在强制医疗诉讼程序中应当赋予被告人法定代理人、近亲属独立的上诉权。由于被害人目前在普通的诉讼程序中没有上诉权，因此，强制医疗程序可以和普通的诉讼程序相对应，不规定被害人的上诉权，但是检察机关有权提出抗诉。
（三）鉴定人必须出庭作证
鉴定证据在强制医疗诉讼中起着至关重要的作用。“因为强制医疗诉讼的核心和关键问题即是确认行为人在实施危害社会行为时和过后的精神状态，即行为人是否有精神病，是否具备刑事责任能力，这对于解决是否对行为人采用强制医疗措施具有重大的意义。因此，对这种鉴定结论必须当庭进行核实，以确认其真伪。”{5}在英美法系国家，鉴定人实为专家证人，如同普通证人一样，毫不例外地要出庭作证，用自己的言辞直接向法庭陈述通过他的知识、经验、特定技术所感知的案件事实，并接受双方律师的交叉询问，最终由陪审团决定对专家陈述事实内容是否采信。专家证人在作证前，都要经过宣誓程序，目的是促使证人如实提供证言。在大陆法系国家，也规定了鉴定人出庭接受质询的义务。
在我国，鉴定人出庭与不出庭没有法律的明确规定，鉴定人可以出庭也可以不出庭。根据刑事诉讼法第一百五十六条、第一百五十七条、第一百六十条的规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问”。“审判长可以询问证人、鉴定人”。“对未到庭的鉴定人的鉴定结论应当庭宣读，审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”《若干解释》第140条规定：“被告人、辩护人、法定代理人经审判长准许，可以在起诉一方举证提供证据后，分别提请证人、鉴定人出庭作证，或者出示证据、宣读未到庭的证人的书面证言、鉴定人的鉴定结论。”由于刑事诉讼法及相关司法解释并没有将鉴定人出庭作证作为确定鉴定结论法律效力的必要前提，以致鉴定人通常不出庭，仅仅出具鉴定结论书即可。据有关材料反映，鉴定人的出庭率不高过目前刑事案件中证人的出庭率5%。{6}从鉴定人的立场和自身利益进行分析，鉴定人出庭与否对鉴定结论的证据效力的影响不大，反而对自身的影响较大，因为不仅增加费用，还要担心在法庭上被询问出现难堪。而鉴定结论一旦采用了书面形式，实际上本质意义上的质证活动根本无法运行，因为作为哑巴证据，它们本身无法直接回答有关的质问和答疑，也不产生应有的质证效果。然而，司法精神病鉴定涉及复杂的医学问题和专门的知识，仅靠一纸书面的鉴定书难以做出判断，只有通过鉴定人出庭接受询问、质证才能对相关的问题做出说明和解释。
借鉴国外的立法规定，在强制医疗诉讼中，原则上要求鉴定人必须出庭作证，不仅是直接言词原则的体现，同时能够保证鉴定意见的科学性和准确性，从而保障强制医疗处分的正确适用。但是为了提高诉讼效率，降低诉讼成本，对双方当事人没有争议的鉴定证据，一般也不需出庭。即使是在实行当事人主义的英美法系国家，也在改变其传统做法，不要求鉴定人都要出庭，以避免诉讼资源不必要的浪费。
（作者单位：南方医科大学）
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