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【201201019】不动产犯罪数额的计算
文/王旭军
不动产犯罪数额是指犯罪人通过非法手段攫取或侵害不动产或不动产相关利益并通过货币形式的反映，它是犯罪行为所指向的不动产在量上的积累，是犯罪构成的数量因素，也是犯罪客观方面在数量上的体现。据统计，在我国刑法(包括刑法修正案)规定的罪名中，约有300余种要求犯罪数额，约占刑法罪名总数的73.9%。这些数额有的决定着犯罪的成立，有的影响着量刑的轻重，还有的是量刑情节与法定刑升格的条件。但由于我国至今没有一套完整的犯罪数额认定标准，导致审判实践中犯罪数额的计算十分混乱，直接影响到定罪与量刑的准确性和司法结果的统一性。
一、不动产犯罪数额计算中存在的问题
（一）主客观标准难以统一
按照传统的刑法理论，犯罪的主客观要一致，即犯罪的成立不仅要求在客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观上具有犯罪的故意或过失，还要求主客观内容具有一致性。因为行为人具有主观罪过是犯罪数额的认定基础，不具有罪过的行为所造成的客观损害，如同自然灾害所造成的损害一样，不具有刑法意义。但如果出现了犯罪指向数额与犯罪实际数额不一致的情况下，主观目的和客观结果出现了差别，或大或小，或多或少，到底应以哪个标准来计算？
（二）不动产能否成为计算客体认识不统一
在某些犯罪形态中，不动产能否成为犯罪的客体存在着争议，{1}自然对其计算存有疑惑也是不言而喻。以盗窃为例，有学者认为，虽然我国刑法没有明确规定盗窃罪的犯罪对象是否包括不动产，但盗窃罪的犯罪对象只能限于动产，这在中国刑法理论界基本上属于通论。但这种观点随着物权法的颁布实施、动产与不动产界定标准的悄然变化、不动产善意取得制度的确立，越来越受到了理论界和实务界的质疑，从而也引发了对不动产能否成为计算客体认识的不统一。
（三）不动产犯罪数额起算时间界定不清
在一些经济犯罪中（如受贿罪），犯罪客体为不动产，但犯罪双方并未按照法律规定的程序转移不动产的所有权，或者转移占有的时间与法定移转的时间不一致（如实际交付不动产在先，登记在后），则其受贿的数额以哪一时间为界限难以界定。
（四）不动产犯罪数额的计算规则混乱
不动产犯罪类型各异，手段多样，直接导致犯罪数额的计算规则难于统一而造成混乱，这是不动产犯罪数额计算中存在的最大问题。如犯罪人采用交易(如优惠购买)的合法形式掩盖不正当取得不动产或不动产利益的非法目的时如何计算？犯罪人虽然没有直接非法占有不动产（即没有按照法定的形式登记过户），但却以不正当的手段获取了不动产之上的利益（如将公有房屋以非法手段转租给第三人，获取租金牟利），数额如何计算？犯罪人以非法的手段出让、转让不动产权利（如土地使用权），以此牟取不正当的利益，或者是国家工作人员违反法律的规定减免不动产流转中的规费（国有土地使用权出让中的土地出让金），导致国有资产流失，数额应如何计算？{2}
二、现状成因思辨
（一）对犯罪数额认识的差异
长期以来，对于犯罪数额计算主要受到犯罪本质所争论的两种学说的影响。一种是“规范违反说”，即从法条出发，并最终以法条为归宿，犯罪的本质是对法秩序的违反。{3}它十分重视行为人实际得到的利益，故一般将犯罪数额理解为犯罪人获利的数额。还有一种是“法益侵害说”，认为犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁。持这种学说的人重视被害人所损失的利益，对行为的主观意图关注相对较少，{4}更关注行为人的行为对个人法益、社会法益、国家法益是否造成侵害或威胁，造成了什么样的侵害或威胁，故通常将犯罪数额理解为被害人受损害的数额。另外，实践中还有一种观点，就是以犯罪所涉及的数额作为最终计算的标准。这些观点的碰撞导致了认识上的差别。
（二）登记对不动产犯罪数额计算的影响
在民事实体法上，不动产权利的变化，如以不动产为买卖或设立抵押权的标的物时，必须经一定登记的公示手续，否则不发生效力。所以有人认为，刑法意义上的不动产犯罪数额的认定应按照严格的登记主义观点，即不动产的转移以登记为其成立要件，未经登记即意味着所有权并未受到侵害。{5}既遂与未遂的认定也以是否过户为标准，但这种理论在实践中常常受到挑战。因为它片面强调了不动产法律意义上的转移而忽略了事实转移，将刑法上的非法占有的认定标准混同于民法上的合法所有的认定标准，主张非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。{6}
（三）民事规则对不动产犯罪数额计算的影响
一般来讲，平等民事主体之间的交易以等价、有偿为原则。以房屋买卖为例，买卖双方对于使用价值和价值应当有一个基本认同，在给付与对待给付之间存在等值性。这里的等值性是主观等值，即当事人愿意以此给付换取对待给付，不得出现畸轻畸重的情形。{7}如果出现交易内容违背真实意思表示时，则依客观等值原则处理。{8}但是根据私法的基本原则，当事人有权处置个人所有的财产，包括低价转让或赠与，法院要尊重当事人之间的意思自治。这种思想带到刑事领域有时则会对犯罪数额的认定产生影响，尤其是物权法上的善意取得制度常常会渗透到刑事案件当中，如是否需要确定善意人，如何来确定等问题上都会直接影响到犯罪数额的计算。
（四）不动产自身特性对犯罪数额计算的影响
近年来，随着国民经济的发展，房地产业日益升温，集中体现在房地产价格居高不下。但随着金融危机的影响，各地房地产价格又出现大幅度的波动，这些变化集中体现了房地产市场的价值规律，而恰恰是这样的规律导致一些涉及房地产的财产犯罪层出不穷。相应地，在计算犯罪数额时，由于房地产价格的不断变化，对起算时间点、评估基准日等问题都出现了很大的认识分歧。
三、不动产犯罪数额计算规则的构建
（一）实际取得（侵害）规则
对于不动产犯罪数额的计算，首先要考虑计算的客体，也就是说哪些不动产或不动产利益可以纳入计算的范围。对此笔者认为，只要是行为人基于不正当的目的和动机，通过非法手段实际攫取或侵害的不动产或不动产利益都应当作为犯罪数额来计算，{9}而犯罪指向的数额（主要表现行为人的主观恶性或者说人身危险性）可以作为量刑情节考虑。该规则最主要的特征是犯罪数额计算的根本前提是实际取得（或侵害）。一般认为，犯罪的本质是主观恶性和客观危害的统一，客观危害较之主观恶性处于更为核心的地位。{10}犯罪数额的计算本身就是一个回顾行为人通过犯罪手段攫取非法利益的客观反映，它所考察的主体是犯罪人，考察的对象是犯罪行为所滋生的非法财产的数和量。从这种意义上说，笔者更倾向于前文所述的“规范违反说”的观点。其实，这一计算规则已经在司法实践中通过个别司法解释的形式得到了确认。例如，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“在具体认定金融诈骗犯罪数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。”最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定:“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的额可以作为量刑情节予以考虑。”
（二）累计计算规则
在一些犯罪形态中，如果同一犯罪人通过连续或多次的犯罪行为非法攫取了不动产或不动产利益，则这些非法利益要累积计算。这种累积计算实践中一般都是换算成人民币的形式作为其最后的犯罪数额。当然，这种累积也要遵循一定的规则：
第一，如果多次的犯罪行为都已构成犯罪，则每次的犯罪数额可以累计相加。如多次非法转让、倒卖的各类土地数额虽然都不到定罪标准，但按照最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1条第（4）项“非法获利50万元以上的”即属于情节严重的规定，司法实践中应从获利方面去考虑，即要把多次非法转让、倒卖的获利部分换算后相加，如果达到50万元以上的，即属于情节严重。{11}但要注意的是，必须是同一犯罪形态的可以累计相加，不同犯罪形态的不能相加，如贪污罪的犯罪数额与受贿罪的犯罪数额就不能相加。{12}因为两种犯罪形态侵犯的客体是不同的。另外，同一犯罪形态不同阶段性的犯罪数额也不能累积计算，如犯罪既遂和犯罪未遂。{13}因为二者造成的侵害后果往往是不同的。再有，已经刑事处理过的不动产不能再行累计，否则违反了一事不再理的原则。{14}同时，如果多次犯罪行为中有超过追诉时限的，则其犯罪数额也不得累加计入犯罪总额。因为超过追诉时限意味着法律不再追究其刑事责任，再计算其犯罪数额无任何法律意义。
第二，对于破坏性的经济类犯罪，可以按受侵害的客体损失额累积计算。例如破坏林地资源的行为，根据最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1条第（3）项规定，非法占用并毁坏本条第（1）项、第（2）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的50%以上；第（4）项规定，非法占用并毁坏本条第（1）项、第（2）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的50%以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准，就是按照侵害犯罪客体的损失额来计算的，而且在认定“数额较大，造成林地大量毁坏”的问题上如何相加都有特别的规定，是以标准的50%折算的，也不是采取换算的办法。另外，受益性的犯罪数额与侵益性的犯罪数额不能相加或抵扣，都要单独计算。如某林业局局长张某受贿一栋楼房，并指使手下人私自毁伐林木300亩。在对其犯罪数额计算时，首先要计算受贿房屋的价款，以衡量其受贿罪的轻重。其次，要计算其毁伐林木300亩的价值，来权衡其毁伐林木罪的量刑。实践中，侵益性犯罪数额可不换算成货币形式，而直接以被侵害客体的惯用单位来计算。
第三，对于共同犯罪数额的计算，就犯罪团伙的犯罪数额而言，可以将团伙成员所有的犯罪数额进行累加而得。对于成员个人的犯罪数额，可单另计算，然后在量刑时一并综合考虑。当然，如果团伙成员中有限制行为能力或无行为能力的，其数额不宜计入犯罪总额。
（三）差额计算规则
差额计算是指在对涉及不动产的犯罪数额进行认定时要扣除行为人合法成本或所得的一种计算规则。这种规则多用于交易型犯罪{15}数额的计算。对此要注意区分情形进行差额计算。第一，如果犯罪人以纯粹虚假交易（即没有支付任何价款）掩盖非法获取不动产及相关利益，交易只是犯罪的媒介，其本身没有任何实质性内容，则犯罪数额就是行为人实际所得不动产及相关利益的总额。第二，如果犯罪人根据双方约定的交易条款支付了让利、优惠后价格或成本价格，但该价格明显{16}低于同期市场价格的，则其犯罪数额=同期市场价格-实际支付价款（让利后价格或成本价格）。{17}因为尽管犯罪人以交易的合法形式掩盖非法套取更大的不动产利益的犯罪目的，但其毕竟支付了一定的款项，而后者从性质上界定充其量构成犯罪的手段，但绝不是通过犯罪手段从他人手中攫取的非法利益，如果不考虑这些款项，全部按照市场评估的价格认定成犯罪所得，显然对犯罪人有失公允。第三，如果犯罪人以交易的形式非法获得不动产后再行转让，则其犯罪数额=非法交易当时的市场价格-实际支付的价款，之后再行转让的获利或亏损只作为犯罪情节来考量。因为犯罪数额的计算主要是针对因犯罪行为而攫取的不动产或相关利益，获利后再行转让的行为从法律性质上可归于民事活动（因购买人可能为善意）。尽管该民事行为的获益可能源于犯罪行为，但并不是通过犯罪的形式和手段攫取的非法利益，故不宜作为犯罪数额来计算。如果犯罪人以交易形式非法获得不动产后低价转让或赠与他人，我们不能因犯罪人实际获利降低或赠与为零来否定其之前的犯罪数额。第四，对于犯罪人的财产已在民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，应将犯罪人在案发前已经归还的数额扣除。另外，对于犯罪人多次恶意转让不动产（如一房多卖——诈骗），则最终实际取得并占有不动产人交易的价款可不作为犯罪数额计算。因为尽管本次交易犯罪人可能仍存恶意，但交易毕竟从形式到内容已经具备了民事交易的实质要件，如果仍作为犯罪数额来计算，对行为人略有不公。他实际取得的交易数额则可作为犯罪数额来计算。
（四）起算点规则
我们对不动产犯罪数额进行计算，必须找准起算点，即从何时开始计算不动产作为犯罪客体的标准点，这是准确把握犯罪数额的重要前提。实践中，起算点可以分为两大类，一类是时间起算点，即不动产及其相关利益以何时为基准时间起算犯罪数额。按照时间起算点，可以分出如下几种情况：第一，交易型经济案件的犯罪数额应以交易时作为计算交易型犯罪数额的时间基准。对于交易时，笔者认为，应以不动产交易合同成立时为交易时间。{18}因为行为人之间的犯罪合意是以交易合同为表现形式，{19}合同是交易型经济犯罪成立的主要证据，也是考证犯罪成立的重要依据。另外，对于低价购买二手房受贿案件中受贿数额=受贿行为发生时当地市场价格—实际支付价格的差额计算。第二，对于非交易型经济案件的犯罪数额以犯罪人实际获得或侵害不动产及相关利益的时间为基准日。如果评估计算不动产数额，则可以该时间作为评估基准日。但当事人如果办理了变更登记手续的，则应当以登记的时间为犯罪数额的起算点。因为登记是从法律意义上明确不动产所有权的转移，意味着犯罪人已经从正式意义上获得了不动产所有权，则其可以优于其他形式的不动产转移。没有办理变更登记手续的，以不动产实际交付占有的时间为基准日。第三，对于多次受益或侵益性的不动产犯罪案件，不能统一划分基准日，要按照各自犯罪行为时间界定基准时间。例如，某副市长利用主管城市建设的职权便利，在6年内先后收受4商品住宅楼和一栋别墅。这些非法财产分别是在不同的时间段取得的，对它们进行评估计算时就要按照各自受贿的时间作为基准日，然后将所有的结果累积计算总额。还有一类特殊类型的财产性犯罪就是巨额财产来源不明罪。对该类案件中涉及不动产的犯罪数额计算首先要明确哪些不动产可以作为计算的客体。如犯罪人拥有多处住房，其中有用不明来源的款项购置的，也有合法集资购买的。那么，应当将前者纳入计算范畴。但以何时为起算点？笔者认为，一般应以购房时为界点（并且是实际购房价款）。因为这一时间点可在一定程度上明确不明财产的来源时间，至少能够说明不明财产的转化利用时间。
另一类是（不动产）移转起算点。第一，必须能对不动产实际控制。行为人是否实际取得了不动产是犯罪数额的起算标志。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就收受财物的既遂与未遂的认定中指出，应当以行为人是否实际控制财物作为区分的标准。这种实际控制实践中会有多种移转的形式化表征，如受贿案件中，有的行贿人将房屋钥匙交与受贿人，而受贿人并没有实际居住或占用，更没有登记；也有的受贿人不但收到钥匙，而且也实际居住或占用，但没有登记等等。{20}那么，以上这些情形在认定犯罪数额的起算点时应把握的一个重要标准就是看行为人是否实际控制了不动产。对前述的第一种情形，只是给了钥匙，但没有实际控制房屋的，相对人也无放弃住房所有权的意思表示，受贿人只能对房屋加以使用，就不应作为犯罪数额来计算，而应作为量刑的情节来考虑；而对第二种情形则可以按照实际控制房屋的时间来计算犯罪数额，因为实际控制意味着不动产发生了占有形式上的转移。行为本身已经破坏了国家公务活动的廉洁性和不可收买性。第二，对于收受了不动产，并已登记过户或正在办理登记的，就应以登记的时间或申请的时间作为犯罪数额的起算点。{21}因为登记是法定的不动产所有权转移要件，其效力自应高于实际控制。这样做既与物权法的精神相吻合，也便于犯罪数额的计算，同时也符合罪刑相适应的原则。
【注释】
{1}张明楷：《刑法学》（下）法律出版社1997年版，第760页。赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第51页。刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。李亮：“对不动产能否成为抢劫罪对象的探析”，载《河南法学》2001年第2期。
{2}孙丽娜、王京永、郑淑敏：“查处房地产犯罪应注意四个环节”，载2008年11月5日《检察日报》。
{3}陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第124页。
{4}因为他们认为很多犯罪的主观意图是不太容易查清的，尤其是贪污贿赂犯罪。
{5}刘为波：“不动产可以成为贪污犯罪的对象——于继红贪污案”，载2005年9月2日《人民法院报》。
{6}刘为波：“不动产可以成为贪污犯罪的对象——于继红贪污案”，载2005年9月2日《人民法院报》。
{7}潘君泽、孔祥俊、杜军燕：“涉房受贿案件的数额认定”，载《人民司法》2006年第11期。
{8}这种客观等值原则是指将定约之时各当事人主观特别环境概不计入，采取抽象计算法来计入，这一抽象计算法的依据就是市场价格。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第17页。
{9}即行为人在实施犯罪过程中，当其犯罪手段所涉及的不动产数额与其最后实得的犯罪数额不一致时，以其最后实得的犯罪数额为准，其犯罪手段所涉及的不动产数额作为量刑情节的规则。
{10}牛克乾：“犯罪数额的认定应遵循主客观相一致原则”，载http://hi.baidu.com/iamnotguilty/blog/item/d1fef109db6be2a92eddd411.html，访问时间2009年7月12日。
{11}房培志：“非法转让、倒卖土地使用权罪中犯罪数额的认定”，载2008年3月10日《人民法院报》。
{12}吴哲、周维远、李晓林、张世奇编著：《最新刑法罪名、犯罪数额与情节的认定》，人民法院出版社2005年版，第18页。
{13}阮齐林：“对贪污受贿应以既遂数额作为犯罪数额”，载2007年11月17日《检察日报》。
{14}吴哲、周维远、李晓林、张世奇编著：《最新刑法罪名、犯罪数额与情节的认定》，人民法院出版社2005年版，第18页。
{15}即犯罪人以交易的形式（如签订房屋买卖合同）掩盖非法获取不动产利益及相关利益的犯罪形态。
{16}潘君泽、孔祥俊、杜军燕：“涉房受贿案件的数额认定”，载《人民司法》2006年第11期。
{17}如果是行为人高价将自己的不动产出让给相对人，则其犯罪数额就是实际转让价格减去同期市场价格。
{18}物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。所以，合同成立时，行为人已经完全具备犯罪的意思表示，应当认定为“交易时”。
{19}赵刚：“交易型受贿案犯罪数额认定的探讨”，载《天津检察》2008年第2期。
{2}刘为波：“不动产可以成为贪污犯罪的对象——于继红贪污案”，载2005年9月2日《人民法院报》。
{21}刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第365页；赵慧、张忠国：《贪污贿赂犯罪司法适用》，法律出版社2006年版，第199页。
（作者单位：中国应用法学研究所）
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