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【201123077】论刑罚配置中的罪刑法定
文/杜利，郝川
作为法治国家的一项刑法基本原则，以规制国家刑罚权及保障人权为基础的罪刑法定原则，要求立法的明确与司法裁量的依法而为。然而，法律不可能尽善尽美，正如欧金·埃利希所言，“每一种制定出来的规则，从本性上来说都是不完整的，当它被制定出来就已经过时了，它既难管现在，更不用说管将来。法治国家，特别是成文法国家，基于法律稳定性原则，对于法律的制定、修正及废止，多设有严格的程序制约，因而其脱节情形更属凸显。”因此，司法者在裁判时，除了必须依法裁判之外，也应当善于利用法律本身所具有的灵活性机制，充分考虑案件的具体情况，在法律的一般性规定与案件的特殊性之间寻求最佳的解决方案，在每一个判决中都做到一般正义与个别正义、形式公平与实质公平的合理平衡。{1}
本质上，人权保障追求的罪刑法定与司法自由裁量之间存在着内在张力与犹豫。罪刑法定要求立法上的刑罚明确，因为量刑结果不可预测只能使正义消于无形。然而，现实发生犯罪的复杂程度远远超出我们的想象，情节适用的量化往往只能在个案中才能得以清晰，并由法官依经验估量完成。因此，在罪刑法定框架下规范法官的自由裁量，追求法官内心确信与法律规范的融合，具有相当的现实意义。
一、罪刑法定主义的历史嬗变
纵观罪刑法定原则的发展历史，其经历了形式的罪刑法定再到实质的罪刑法定的过程。罪刑法定并非产生于我国，是西方社会特定文化背景的产物。真正理解罪刑法定的含义，必须回到罪刑法定所诞生的社会与时代，透过其原始的理论形态，看一看它最初产生的历史背景和逻辑前提。{2}无论从罪刑法定的法律渊源还是思想渊源来看，罪刑法定原则都是人民基于封建社会专制的罪刑擅断，为了免受不可预测的刑罚处罚，保障人权的产物。“罪刑法定原则是以人权保障为价值取向，以限制国家刑罚权的无端发动为目的定位，以法治主义为制度基础的刑法基本思想和原则。”{3}与之相适应，罪刑法定原则在诞生之初，为了防止法官滥用权力，启蒙思想家强烈反对法官对法律的解释，认为法官应是法律适用的机器，三段论成为司法的主要技术手段，因为他们认为只要允许解释法律，法官就有可能做出有害于公民的解释。因此，早期的罪刑法定主义又被称为绝对的罪刑法定主义。然而，由于语言文字本身及人类理性的有限性，立法不可避免存在不完备或者缺陷，严格依法定罪量刑却无法保证结果的公平与正义，机械、绝对地适用法律的立场受到了强有力挑战，实质观念的罪刑法定原则应运而生。
二、量刑指导意见：罪刑法定的呼唤
罪刑法定主义不仅要求罪的法定，同时也要求刑的法定。只规定犯罪的类型，没有规定相应的刑罚或者只规定刑种没有刑度，将具体刑度的确定委任给法官裁量的刑罚法规，违背了罪刑法定主义。当然绝对确定的法定刑有利于人权的保障，但是一般来说，具体犯罪的违法性与责任程度并非固定不变的。如若立法规定绝对的法定刑或者幅度较少使法官没有或者有较少的裁量权，对行为人的处罚较重或较轻则不可避免。{4}因此，目前各国对于罪刑对应采取框架模式建立情节对应刑罚的关系（相对法定刑）。
长期以来，我国刑事法官在查明事实的基础上，依据法律与司法解释，大体做到了量刑的均衡。然而由于我国刑法规定的具体罪名对应的法定刑幅度较为宽泛以及重定罪轻量刑等等因素的影响，量刑失衡也客观存在。为了规范法官自由裁量，最高人民法院于2010年10月1日在全国试行《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称“指导意见”）。可以说，“指导意见”承载的是平等的呼唤与法治的精神。然而，在一个理性的社会里，法治并不仅仅是规则之治，同时也是良法之治，既要合乎形式的法治，又要合乎实质的法治。形式法治与实质法治不是两个彼此分离的独立物，法治社会应是二者的有机统一。也就是说，“在一个理性社会，既应找到解决疑难刑事案件的标准，更应实现一般意义上的公正量刑。”{5}在相对罪刑法定主义的框架下，为了确保量刑规则的效力而又不至于损害个案的罪刑均衡，“指导意见”采用定量分析为主、定性分析为辅的量刑方法。
首先，进一步细化情节对应的法定刑幅度。鉴于刑法只对量刑情节的适用作了从轻、减轻或者从重处罚的规定，“指导意见”对总则性及常见犯罪的量刑情节进行量化分析，确定从轻或者从重的调节比例。例如“指导意见”第3部分第2条第1款规定：对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。“指导意见”还在在第4部分对司法实践中常见的15种犯罪的量刑标准进行了规定。“‘指导意见’所规定的这些常见犯罪的量刑，实际上就是对该‘指导意见’规定的量刑原则和量刑方法的具体图解。完全可以相信，‘指导意见’关于15个常见犯罪的量刑规定，将有利于全国法院统一对该15个犯罪的量刑标准，并为全国各级法院对其他犯罪的准确量刑提供了范本。显然，如此精确的量化规定，不仅为法院量刑提供了可靠依据，还为确保全国各级法院统一量刑标准，避免量刑偏差提供了司法保障。”{6}
其次，在定量的基础上确立定性量刑的原则。“指导意见”第1部分确定了量刑的4个指导原则。通过“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的”的规定，明确刑罚目的是惩罚和预防犯罪，刑罚根基是行为造成客观危害与责任的大小。强调量刑要坚持宽严相济原则，就是要摒弃传统的一味报复思想，做到宽严适当。
“指导意见”不仅让个案裁量根据变得可以触摸和感知，它通过处理同类案件的量刑相当性和在共同犯罪中体现处刑轻重的多向度和协调性，还让公众看到法律公正的整体效果。{7}然而法律问题永远不可能按既定公式推知，公正并非抽象概念，量刑结论是法官对法律知识创造性的组织和运用。明确的标准可能导致法官产生僵化执法的思维惯性，实质公正受到严重挑战。因此，如何规范法官自由裁量而又不至于影响法官真正酌情处理是一个现实难题。
三、对策：依法与司法裁量的融合
随着罪刑法定原则在我国的渐进，法官依法司法意识也相应提高。“他们非常重视自己活动的直接法律依据。因此目前，法定情节的作用优于酌定情节的作用是审判部门的普遍看法。换句话说，只要法律有规定，即使是发生在行为实施的前后，无论其属于应当还是可以情节，法官凭此降低法定刑等级时都会比适用‘酌定’的犯罪中的情节要更有底气。”{8}
事实上，法官的非依法而为与法官量刑的依法懈怠虽然共存于社会之中，然而二者并非非此即彼的关系。不可排除，法律的模糊性是法官行使较大自由裁量权的原因之一，在少量案件中，一些法官不顾公平正义原则，在法律的遮掩之下任意行使自由裁量权与现行刑法规定的法定刑幅度过宽之间有着千丝万缕的关系，但这不是导致量刑失衡的唯一的原因。事实上，造成量刑偏差的因素是多种多样的，如各地司法标准不一、判决说理性不强、多方关系的影响等。解决量刑偏差的途径是限制和规范法官的自由裁量权，但这种限制并不是绝对限制，这种规范也不是僵化规范。我们不可为了避免量刑偏差而从一个极端走向另一个极端，因为过分依法而挤压法官的自由裁量，就会使大多法官迫于现实压力而机械适用法律，让本已畏手畏脚适用酌定情节的自由裁量雪上加霜。我们必须明确，绝对的同罪同罚与大量的量刑偏差都是司法的不理性行为。正是顾及到此，量刑“指导意见”在相对紧缩法官裁量权的同时，基准刑和量刑情节的幅度规定给了法官依法寻求个案公正的空间。
第一，抛弃绝对罪刑法定的观念。现代意义的相对罪刑法定已不是诞生之初的绝对的罪刑法定，刑之规定历经了从绝对确定的法定刑到相对确定的法定刑，从完全否认法官的自由裁量到相对罪刑法定承认法官的自由裁量的过程。罪刑法定原则是古典学派在否定封建法的罪刑擅断基础上，保护人权的个人本位的产物，可以说人权保障是其重要的机能。相对罪刑法定承认法官的自由裁量，客观增强了刑法社会保护的机能，但这并非其本源之义。其产生的根本原因在于类型化的法律面对具体的纷繁复杂的犯罪时必然产生的罪刑失衡。毋庸置疑，法官积极自由裁量对于个案的公正具有重要的意义。
第二，促使法官在非典型案件的量刑过程中积极自由裁量。众所周知，刑法不可能囊括一切，刑罚所规定的仅仅是一般的、重要的事实类型。然而就现实发生的案件而言，并非如立法者所愿总是一般性、典型性的事实。案件越多，非典型案件事实出现的几率越大。因此，“法官想要依照法定刑幅度对应个案事实找到‘公正’，妥当处理刑罚个别化与司法统一性的辩证关系，让公众在不临近个案情况下对法官裁断结果产生信任感，都意味着他们不只是通过把握各种量刑根据来确立自信，还须在法律框架下运用自己的自主意识、判断能力去细化量刑技术体系和正确选择。”{9}
第三，强化裁判文书的说理，做到案结事了。刑事裁判文书作为量刑程序和量刑结论的载体，承担着向公众传递量刑合法性与合理性信息的重要职责，也是人民法院向社会展示自己形象的平台。确立裁判文书量刑说理制度乃是有效规制法官自由裁量权、提升量刑公信力的切入点之一。尤其是在法院的实际量刑与检察机关的量刑建议、辩护方的量刑意见存在较大差距的时候，裁判文书充分而翔实的说理，能够增强判决的透明度，实现量刑的公正。现阶段我们的裁判文书普遍在量刑方面说理不够。裁判文书对量刑理由的陈述，往往流于事实和法律的简单描述，缺乏法理论证与推理，有时根本就没有对量刑结果进行论证。裁判文书不对控辩双方量刑意见的采纳情况及理由作出充分的说明，以至于控辩双方难以知道自己对量刑产生何种影响。法院应借助“指导意见”推行的契机，着力于提高审判人员自身的理论修养和法律素质，在审判过程中自觉地把定分止争、案结事了作为裁判文书说理的目标，切实化解矛盾纠纷，彰显司法高效和公正，树立司法权威和公信。
第四，科学完善法院现行的业绩考核机制，保障法官自由裁量权的行使。“指导意见”对法定量刑情节规定了明确的从轻、减轻、从重幅度，适用依据明确具体。酌定量刑情节往往千案千面，“指导意见”没有也不可能“一网打尽”，法官必须运用长期积累的量刑知识和经验进行实质衡量。在个别案件中，这种实际衡量结果甚至会突破法定量刑情节的幅度。比如许霆案“法外量刑”更符合实质正义和公众期望；在有的故意伤害、交通肇事案件中，赔偿损失、达成谅解可能比自首、立功更能体现出行为人的悔罪心态，更能有效弥补和降低社会危害，适用中更应从轻甚至减轻处罚。这时法官要敢于提出意见，采取缓刑或层级上报的方式解决量刑均衡问题。在考核标准中，笔者建议将“个案中法官运用经验和智慧处理案件取得法律效果与社会效果统一”作为一项措施，旨在鼓励和促成自由裁量权的理性行使。
（作者单位：重庆市北碚区人民法院西南大学）
【注释】
{1}周少华：“刑法之适应性及其法治意义”，载《法学》2009年第4期。
{2}宗建文：“罪刑法定含义溯源”，载《法律科学》1995年第3期。
{3}蔡道通：“罪刑法定原则确定的观念基础“，载《法学》1997第4期。
{4}张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第32页。
{5}王利荣：“对常见犯罪量刑基准的经验分析”，载《法学研究》2009年第2期。
{6}谢望原：“中国量刑制度改革的重大举措”，载《人民法院报》2010年12月5日。
{7}王利荣：“论刑罚配置中的法官裁量权”，载《中外法学》2005年第4期。
{8}王利荣：“应确立常见犯罪的量刑规则——以许霆案为视角”，载《中国刑事法杂志》2008年第4期。
{9}王利荣：“论刑罚配置中的法官裁量权”，载《中外法学》2005年第4期。
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