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【201121056】论准自首中如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行——兼论巨额财产来源不明罪的自首问题
文/聂慧苹陈芳
我国有关准自首的规定具体而详细，但是在一些特殊案件中，有关准自首的认定仍然存在一定争议。本文从两则巨额财产来源不明罪的案例出发，结合刑法规定，探寻准自首成立要件的本质及其具体运行，以期全面阐释准自首的成立要件，并为相关案件的法律适用提供一定理论依据。
一、两则案例的启发：对准自首适用的思考
案例一：彭某系某市建设工程质量安全监督站站长，2010年3月，司法机关以彭某受贿罪立案侦查。彭某在第一次接受调查时就如实供述了自己有超出合法收入的300余万元巨款，并说明了具体来源：大部分系检查建筑工地收受房地产开发商或者施工单位的小费，每次几百元不等，日积月累达到巨额数额。对于彭某的供述，检察机关向相关开发商和施工单位调查取证，各建筑单位均不认可。由于未获其他证据，检察机关遂变更立案罪名，针对300余万元财产以巨额财产来源不明罪立案起诉。
案例二：林某系国家工作人员，因被举报收礼，在与相关纪检部门谈话中，林某主动交待了收受他人5万元的情况，同时交代了违纪放贷获得400余万元金额的情况。检察机关查明5万元受贿事实成立，但400万元收入的来源无法查证，遂认定400万巨额财产来源不明，林某最终以受贿罪和巨额财产来源不明罪服刑。{1}
类似前述案件，行为人主动交待犯罪情况，但如无相关证据证实，因证据达不到确实充分的要求，不能以嫌疑人的供述对其定罪处罚。但是，涉及到国家工作人员的犯罪有一定特殊之处：巨额财产来源不明罪作为国家工作人员贪污受贿罪的兜底性规定，不构成贪污受贿犯罪的嫌疑人可能因为财产和支出超出合法收入而构成巨额财产来源不明罪。
彭某和林某因“司法机关查证并不属实”和“司法机关无法查实”其供述的巨额财产的来源而构成巨额财产来源不明罪。但是，如何定性行为人主动说明被作为定罪依据的财产数额和交代财产来源却无法查实的情况？司法实务界和刑法理论界均存在不同观点，有观点认为可以成立其他贪污受贿犯罪的自首，{2}有观点认为不能成立任何犯罪的自首。{3}争议源于对准自首成立要件的把握，当然也囿于巨额财产来源不明罪犯罪构成的特殊性。因此，应当首先明确准自首成立要件的本质和表现，同时结合巨额财产来源不明罪的特殊性，准确认定此类案例。
二、对准自首成立条件的再阐述
针对前述案例中行为人已经被立案侦查，因缺乏自动投案无法成立一般自首。因此，只能判断行为人的供述是否符合准自首。“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”是刑法规定的准自首的成立要件，可以将其分解为以下三个要素：第一，行为人自己的“供述”；第二，供述“如实”；第三，供述内容属“司法机关还未掌握的本人其他罪行”。供述属于纯客观事实，无需学理研究，仅需对后两个条件进行分析。
（一）“如实”的认定
“如实”是一般自首和准自首的共同要件。直至2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）间接地以“真实情况”解释“如实”，我国以往的立法和司法解释均未对其进行具体说明。“如实”的普通含义很好理解：如者，按照；实者，事实也。如实供述也即按照事情发生、发展和结果的情况进行说明。从纯客观的角度，事物客观而真实的发展状态是判断“如实”的标准。但是在法律视野下的真实情况却有了一定变化，法律中有客观真实和法律真实两种真实标准。客观真实是指事物本身客观的存在状态；法律真实是指根据法律程序收集的关于某事或者某物的信息。{4}目前我国有关客观真实和法律真实本身的理论尚未完全达成一致。
尽管有学者认为“法律真实本身是一个伪命题”，{5}但笔者认为，以法律真实作为认定案件真伪的标准更加合理。根据法律真实，有相关证据证明的供述成立“如实”；反之，不成立“如实”。在案例一中，彭某对自己超出合法收入的财产数额的说明因为有相关存款和房产的证据，因此，对巨额财产金额的供述是如实的。但是，对于巨额财产的来源，建筑单位给工程质量检查人员小费的行为是一个比较普遍存在的事实，从纯客观的情况推断，彭某的部分财产来源于小费的部分供述达到了客观真实。但是，由于没有任何建筑单位承认给付过小费，缺乏相关证据佐证，因此不存在建筑单位给付小费的事实，也就是说，以法律真实为标准，彭某的供述不符合“如实”的要求。这也正是司法解释将拥有巨额超出合法收入的国家工作人员的“无法查实”和“查证不属实”的说明行为认定为“不能说明”的根据所在。相应的，案例二中林某说明5万元受贿金额和受贿事实因有相关证据证实，成立如实供述；400万元放贷收入无相关证据，因此不符合“如实”。
（二）“司法机关还未掌握的本人其他罪行”的认定
根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其他罪行是指“与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属不同种罪行”。因此，可以将“司法机关还未掌握的本人其他罪行”分解为以下两个方面：第一，本人罪行；第二，司法机关还未掌握的其他罪行。
第一，“本人罪行”的判断。《解释》将“供述自己的罪行”解释为“交代自己的主要犯罪事实”，《意见》扩大了罪行的外延，认为“本人罪行”除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，并以是否影响定罪量刑作为判断罪行的标准。“本人”和“自己的”易于判断，且司法解释已详尽，无需赘述。根据《意见》的表述，主要犯罪事实必须是影响定罪量刑的事实。犯罪事实是适用法律的前提，如果进行实体和程序的区分，这里的犯罪事实是指具有实体法律意义的事实。置入规范刑法学中，影响定罪量刑的实体事实有很多，可分为定罪事实和量刑事实。那么，是否将所有影响定罪和量刑的情况都纳入主要犯罪事实的范围？结合自首的成立，犯罪嫌疑人或者被告人如实供述自己的某一罪行是否必须如实的供述所有影响定罪和量刑的情况？
首先，需要对刑法中的定罪事实和量刑事实进行分析。定罪事实是指影响犯罪成立的主客观要件，即组成犯罪构成要件的主客观事实；量刑事实是指影响刑罚裁量的主客观事实。在规范刑法中，作为认定犯罪成立的标准，根据罪刑法定原则的要求，定罪要件必须是法定的。而量刑要件则不然，量刑情节除了法定量刑情节之外，还有酌定量刑情节。
如果说法定量刑情节由于刑法的明文规定而具有明确性和稳定性，那么酌定量刑情节因为缺少刑法的明文规定而相对灵活和多样。不同的犯罪、不同的案件，有着各不相同的具体的酌定量刑情节，尽管我国最高司法机关常针对酌定量刑情节加以明确化，各司法机关在司法活动中也总结出了一定的酌定量刑情节，但是，酌定性决定了这些归纳总结不具有全面性和周延性。同一事实，有的司法机关将其作为酌定量刑情节加以考量，有的司法机关则可能否定其对量刑的酌定影响。因此，如果自首必须供述所有的定罪量刑情节，也势必包括酌定量刑情节。然而，酌定量刑情节自身的不确定势必导致法官滥用自由裁量权。如此，自首的认定就缺乏规范性。此外，这一要求对犯罪嫌疑人和被告人而言过于严苛，不符合设置自首制度所欲达到的鼓励犯罪人改过自新和节约司法资源的刑事政策。
其次，量刑情节有从宽量刑情节和从严量刑情节之分。从宽量刑情节对犯罪嫌疑人或被告人有利，对于犯罪嫌疑人或被告人而言是一定的辩护理由和救济途径，也可以说是授权性规范。因此，司法机关不能因为犯罪嫌疑人或被告人不供述从宽情节而对其进行处罚。如果因此而否定其供述成立自首，无异于对公民放弃自己权利的行为进行处罚。
罪行必然影响定罪量刑，但不是必须供述所有影响定罪量刑的情况才能成立自首，仅供述定罪事实即可成立供述了罪行。量刑情节属于犯罪事实，但不属于主要犯罪事实，其不能作为成立自首必须供述的罪行内容。这体现出《解释》用“主要犯罪事实”解释罪行，而不用“犯罪事实”解释罪行的科学性和合理性。但是，这并不否定量刑情节对自首制度仍然具有一定影响，量刑情节应当作为裁定自首适用幅度的标准：如果供述量刑事实的，自首从宽幅度相对较大，且供述量刑事实越多，从宽幅度越大；没有供述量刑事实的，仍然成立自首，但从宽幅度相对较小。
在此，应当对供述的主要事实的司法适用做以下梳理：事实是定罪量刑的根据，但因为法院的生效判决是确定犯罪的唯一根据，要准确界定某犯罪的定罪根据的主要犯罪事实，尚需行为被最终判决为犯罪后，根据判定之罪界定。如果犯罪不成立，即使事实属实，也不能作为主要的犯罪事实，只有行为最终被判决认定为犯罪，被司法机关采用且作为定罪根据的事实才能是主要犯罪事实。因此，判断行为人是否供述了罪行，应采取倒推的程序：首先，行为人被宣告有罪，据此得出案件的主要犯罪事实；其次，考察此主要犯罪事实是否为行为人本人供述。如果符合上述两个条件，就构成“供述自己的罪行”的要求。这体现了先定罪、后量刑的法律适用过程。在案例一中，彭某供述了超出合法收入的财产数额和来源，其中，财产数额经查证属实。但是由于受贿罪不成立，财产数额就不是受贿罪的主要犯罪事实，因此更不能成立受贿罪的自首。供述内容是否属于巨额财产来源不明罪的主要犯罪事实，对此在后文一并论述。
第二，司法机关“还未掌握的其他罪行”的认定。对于“还未掌握”和“其他罪行”，《解释》规定以“是否与司法机关已经掌握或者判决确定的罪行相同”进行判断。司法实务部门多以罪名判定罪行是否相同。鉴于此，《意见》作出具体规定：罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
《意见》的解释无疑是为解决司法实务中的具体问题给出的标准。然而，尽管《意见》以受贿罪和选择性罪名为例进行了说明，但是，“在法律上、事实上密切关联”因为缺乏具体性，而可能导致该规定预期的规范性减弱，应当对“法律上、事实上密切关联”加以理论的分析和说明。司法解释已经指出：适用罪名相同，说明司法机关已经掌握了相关罪行；适用罪名不同，不能完全排除司法机关对相关罪行的掌握。这一解释的理论根据在于：犯罪构成作为定罪标准，不同的犯罪有各自不同的具体的犯罪构成要件，但是，为保证刑法法网的严密，有的犯罪之间，尽管罪名不同，但却存在罪行的交叉、甚至重合。在认定刑法分则个罪时，不同犯罪之间的区别主要体现在犯罪的客观方面，尤其是类罪之间，因此，法律上、事实上密切关联更多的发生在犯罪客观方面存在交叉和重合的犯罪之间。
根据刑法规定，除选择性罪名的犯罪之间，还有以下两种情形中不同罪名的犯罪之间通常存在罪行的交叉和重合。第一，存在法律竞合的犯罪之间，这里的法律竞合既包括法条竞合，也包括想象竞合。由于法律竞合是一个行为触犯了多个罪名，存在竞合的罪名之间的主要事实是相同的，其中以法条竞合尤为突出，存在法条竞合的犯罪之间是普通与特殊的关系，特殊必然具有一般的特征，特殊罪名的犯罪事实必然是普通罪名的犯罪事实。例如诈骗罪和信用卡诈骗罪之间，必然存在敲诈行为事实的竞合。如果司法机关以信用卡诈骗罪启动司法程序，行为人供述了诈骗的主要事实，因缺乏证据证明利用信用卡的事实，最终认定诈骗罪的，不能因为定罪采用了不同罪名，就认定行为人成立自首。因为信用卡诈骗罪相对于诈骗罪更加具体，司法机关已经掌握了信用卡诈骗罪的部分罪行，也掌握了诈骗罪的主要犯罪事实，不能认定行为人成立准自首。第二，兜底性犯罪和具体犯罪之间也存在罪行的竞合。例如，非法持有毒品罪是毒品犯罪的兜底条款。在运输毒品罪和非法持有毒品罪之间，运输毒品必然持有毒品。如果司法机关因为掌握甲某运输毒品的部分事实启动刑事诉讼程序，其间，甲某主动供述了运输毒品的情况，但最终由于证据不足，以持有毒品罪定罪处罚的，甲某供述的毒品持有情况是否为司法机关掌握？对此，由于司法机关以甲某运输毒品罪启动刑事程序，而运输毒品必然持有毒品，可以说司法机关必然掌握了甲某持有毒品的事实，这一事实也是运输毒品罪的事实之一。虽然甲某主动供述了对毒品的持有，并最终以非法持有毒品罪定罪，但是不可否认，甲某供述的内容司法机关已经掌握。因此，甲某的供述不成立准自首。
根据法条竞合和兜底性犯罪的规定，可以总结如下：如果司法机关掌握了特殊犯罪和具体犯罪，行为人供述了一般犯罪和兜底性犯罪的犯罪事实的，应当认为为司法机关已经掌握的罪行，不能成立自首。反之，司法机关掌握了一般犯罪和兜底性犯罪的主要犯罪事实，行为供述了特别犯罪和具体犯罪相对于一般犯罪和兜底性犯罪更特别或者具体的犯罪事实的，应当认定为尚未司法机关掌握的罪行，应当成立准自首。
三、巨额财产来源不明罪的自首问题
巨额财产来源不明罪的自首认定问题在刑法学界一直存在争议。根据司法实务中以巨额财产来源不明罪定罪的实务操作，可分为以下两种情形：
（一）司法机关以巨额财产来源不明罪启动司法程序
涉嫌犯罪的国家工作人员供述了财产的数量和来源，如果来源合法，行为人不构成犯罪；如果说明了不合法的来源，构成犯罪的，以其他犯罪定罪处罚，由于国家工作人员的供述超出了巨额财产来源不明罪的范围，成立其他罪的自首。如果国家工作人员不能说明财产的合法来源，成立巨额财产来源不明罪，当然不适用自首。
（二）司法机关以国家工作人员涉嫌贪污受贿等其他犯罪启动司法程序
如果涉嫌犯罪的国家工作人员说明了贪污受贿事实，且说明了财产的数额和来源，且经证据证实。尽管嫌疑人说明了财产的来源，由于已经为司法机关掌握（司法机关以贪污受贿等犯罪立案，必然已经掌握一定罪行），因此，无法成立准自首。
如果国家工作人员对财产的金额和来源进行了供述，且属于贪污受贿来源。司法机关无法查证具体贪污受贿事实，但对超出合法收入的巨额财产可以查实，因而改变罪名定罪处罚的情形，也就是前文案例一和案例二中的说明情形，对于行为人的说明行为应该分别讨论：其一，行为人对财产数额的供述。行为人对财产数额的供述经查证属实，达到了如实的条件，且判决的定罪量刑以此数额为准。在此，需要判断财产的数额是否是巨额财产来源不明罪的主要犯罪事实。我国目前对于巨额财产来源不明罪的行为方式有不同认识，有不作为说、持有说和折衷说三种观点，不作为说是主流观点，本文采用此观点，认为巨额财产来源不明罪的行为方式是对超出合法收入巨额财产不能履行说明合法的义务而构成此罪。据此，虽然嫌疑人说明了财产的数额，但是，本罪的主要犯罪事实是不能说明财产来源合法的不作为，易言之，非法财产的数额并不是本罪的主要犯罪事实。因此，行为人对财产数额的如实供述不能成立准自首。其二，行为人对财产来源的供述。行为人虽然说明了财产来源，但由于无相关证据证实，因此，首先无法满足“如实”的要求，就此要件的缺乏便不能成立准自首。
综上所述，只要对行为人以巨额财产来源不明罪定罪处罚的，都不能成立自首。究其原因，源于巨额财产来源不明罪的特殊行为方式。该罪“不能说明”的不作为方式与自首“如实说明”的成立要件之间是客观对立关系。这一对立关系表现为：如果国家工作人员说明了财产的合法来源，行为人不成立巨额财产来源不明罪，定罪尚不成立，更无所谓自首的适用。如果行为人因为不能说明而成立巨额财产来源不明罪，也就必然不成立自首的如实说明。
四、余论
巨额财产来源不明罪目前遭受的最大诟病是：巨额财产来源不明罪的行为方式是不作为，作为义务是惩罚不作为的前提和正当性根据。我国刑法虽默认了国家工作人员的说明义务，但是，我国尚无个人财产申报制度的立法规定。西方国家普遍规定了个人财产申报制度，而我国目前的财产申报制度还未及于个人。财产申报制度的缺失不仅使得巨额财产来源不明罪遭受了诸多置疑，也是司法实务诸多争议的起因。因此，我国应当尽快完善个人财产申报制度的立法规定，至少应当完善国家工作人员的财产申报制度。
另外，虽然巨额财产来源不明罪中必然不成立自首，但是，在具体案例中，行为人主动说明财产数量的行为在一定程度上也具备节约司法资源的积极意义，至少为司法机关查明非法收入的数量和来源提供了一定线索。如案例一中彭某说明自己的受贿行为，虽然供述最终因证据不足未被采纳，但在一定程度上体现了行为人人身危险性的降低。因此，行为人说明了财产数额属实，虽然犯罪嫌疑人或者被告人不成立自首，但在司法审判中，应当从宽处罚。
【注释】
{1}倪泽仁：“巨额财产来源不明罪的若干疑难问题”，载http：//zerenni.fyfz.cn/cat/27162.htm，访问时间2010年12月11日。
{2}张忠斌：“关于巨额财产来源不明罪若干争议问题的法理分析”，载《法学评论》2004年第5期；侯国云：“有关巨额财产来源不明罪的几个问题”，载《政法论坛》2003年第1期。
{3}时延安、刘伟：“巨额财产来源不明罪适用中若干问题的研究”，载《国家检察官学院学报》2002年第3期。
{4}高一飞：“法律真实说与客观真实说：误解中的对立”，载《法学》2001年第11期。
{5}张继成、杨宗辉：“对‘法律真实’证明标准的质疑”，载《法学研究》2002年第4期。
（作者单位：中国人民大学上海市高级人民法院）
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