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【201121038】以假充真和以假卖假在定罪和销售金额认定上的区分
文/刘晓虎
近年来，随着市场竞争的日益激烈，高端品牌的设计和质感一方面不断提升了市场的消费品位，但另一方面，高端品牌又促使了无休止的消费攀比心理，加剧了消费群体两极分化的严重性，诱发了一个新的崇尚名牌而又缺乏经济实力的消费群体的产生。为迎合这类新产生的消费群体的心理，一些不法商贩生产出大量的假冒名牌商标的商品，以假卖假。而这类新产生的消费群体知假买假，以满足其消费品牌商品的虚荣心。尽管我国有关生产、销售伪劣商品和侵犯知识产权犯罪的立法、司法解释及指导性文件越来越完善，但是面对这种新类型的以假卖假型犯罪，仍然留有空白，特别反映在以假卖假行为的定性和销售金额的认定等问题上。有鉴于此，笔者拟对以假充真和以假卖假两类行为在定罪和销售金额认定上的区分试作探讨。
一、以假充真和以假卖假行为在定罪上的区分
司法实践中，销售假冒注册商标的商品行为，根据行为人是否具有欺骗消费者的故意，可以分为两大情形：一是以假充真情形；一是以假卖假情形。根据所售产品是否合格，每一种大的情形又可细分为两种情形。具体如下：
第一种情形，以假充真，销售伪且劣的商品。即行为人以真品价格对外销售假冒注册商标的商品，该商品不具有产品说明所示使用性能，属于劣质产品。
第二种情形，以假充真，销售伪而不劣的商品。即行为人以真品价格对外销售假冒注册商标的商品，但该商品具有产品说明所示使用性能，不属于劣质产品。
第三种情形，以假卖假，销售伪而不劣的商品。即行为人以远低于真品的价格对外销售假冒注册商标的商品，购买者知假买假，且该商品具有产品基本使用性能，不属于劣质产品。
第四种情形，以假卖假，销售伪且劣的商品。即行为人以远低于真品的价格对外销售假冒注册商标的商品，购买者知假买假，但该商品不具有产品基本使用性能，属于劣质产品。
鉴于第一种情形的定性，理论界和实务界基本无争议，下文仅对第二、三、四种情形进行简略分析。
（一）以假充真，伪而不劣的情形。
伪劣产品有狭义和广义之分。狭义的伪劣产品仅指伪且劣的产品，而广义的伪劣产品，还包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品，即所谓的伪而不劣的产品。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪商解释》）第1条对以假充真、以次充好、不合格产品的解释，构成生产、销售伪劣产品罪，行为人必须要有以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品，或者以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，二者之间应达到足够的差距，且低等级、低档次产品应近似于残次品。可见，刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品指的是伪且劣产品，伪而不劣产品不在本罪对象之内。据此，以假充真，伪而不劣的情形，在定罪上仅构成销售假冒注册商标的商品罪，不能构成销售伪劣产品罪。
（二）以假卖假，伪而不劣的情形。
以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，在主观上的共性，即是行为人必须有欺骗消费者的故意。行为人以远低于真品的价格对外销售假冒注册商标的商品，即在某个侧面表明行为人没有欺骗消费者的故意。消费者在购买时，完全知道其所要购买的是假冒他人注册商标的商品，是知假买假行为，根本不存在认识错误。因此，该类行为不符合销售伪劣产品罪的构成特征，在定罪上仅构成销售假冒注册商标的商品罪。
（三）以假卖假，伪且劣的情形。
此处的假是针对注册商标的商品而言，而劣则是相对于具有基本使用性能的合格产品而言，与第一种情形以假充真，伪且劣中的劣不同，后者是相对于注册商标的商品使用性能而言的。在以假卖假案件中，行为人虽然没有冒充注册商标商品的故意，但将无基本使用性能的残次品或废品冒充具有基本使用性能的合格产品，本质上仍属于“以不合格产品冒充合格产品”行为，应认定为销售伪劣产品行为。因此，这种情形虽然是以假卖假，但在定罪上仍既构成销售假冒注册商标的商品罪，又构成销售伪劣产品罪，并依照处罚较重的规定定罪处罚。
值得强调的是，在该类案件中，产品质量检验机构在出具产品质量是否合格的鉴定结论时，应当同时提供出具鉴定结论的参数依据或理由。司法机关根据案件事实和鉴定结论的参数依据或理由进行综合审查。如对不合格产品的鉴定结论是针对产品内在质量而言的，则可认定该不合格产品系劣质产品；如鉴定结论仅是针对产品外在包装而言的，则一般不能认为该不合格产品系劣质产品。
二、以假充真和以假卖假行为在销售金额认定上的区分
目前，为销售金额的概念和认定提供法律依据的有两个司法解释：一是《伪商解释》；二是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）。在这两个司法解释出台之时，以假卖假现象还不够类型化，在司法实践中反映也不突出，所以两个司法解释并未区分以假充真和以假卖假两种情形，而是为销售金额的认定明确了一个比较统一的递进式标准。
（一）司法解释所明确的销售金额认定标准
在销售金额的认定问题上，两个司法解释在总体上均区分了两类情形：一是有标价或者能够查清实际销售价格；二是无标价或者不能查清实际销售价格。
1.有标价或者能够查清实际销售价格。
第一，完全销售情形。《伪商解释》虽未对完全销售情形明确认定标准，但借助其对销售金额的界定，即“出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”可以推知，完全销售情形中伪劣产品的销售金额是按照产品实际销售的价格计算。而《知产解释》对完全销售情形中销售金额的认定明确了专门标准，即已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。可见，对于完全销售情形，《伪商解释》和《知产解释》在销售金额的认定标准上完全一致。
第二，部分销售情形。《知产解释》对部分销售情形中如何认定销售金额，作了明确规定。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。对于未销售部分，既可以按照标价，也可以按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算非法经营数额。但是在何种情况下按照标价，何种情况下按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格，《知产解释》并未明确。
与《知产解释》不同，《伪商解释》仅明确了未销售情形中货值金额的认定标准，并未规定未销售部分的货值金额可以按照已经查清的销售产品的实际销售价格予以计算。因此，对于销售伪劣产品的犯罪行为，其未销售部分的货值金额，根据规定仅能按照违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，不能按照已经查清的销售产品的实际销售价格予以认定。这是因为在生产、销售伪劣产品案件中，定罪量刑的倾向性思路是，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。这一思路在2009年出台的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中被正式确认。基于此分析，在部分销售情形中，可以认为对未销售部分的货值金额按照标价计算；对于已销售部分的销售金额，按照已经查清的销售产品的实际销售价格计算。
第三，均未销售情形。对于此类情形，《伪商解释》与《知产解释》的规定基本一致，即按照侵权产品、伪劣产品的标价认定销售金额。
2.无标价或者不能查清实际销售价格。
根据《伪商解释》的规定，此类情形的货值金额，是按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。而根据《知产解释》的规定，此类情形的非法经营数额是按照被侵权产品的市场中间价格计算。《伪商解释》和《知产解释》的不同之处在于，《伪商解释》补充规定了“货值金额难以确定”的认定办法。这是因为在销售伪劣商品案件中，存在无法按照同类合格产品的市场中间价格计算的情况，而在侵犯知识产权案件中，不存在无法按照被侵权产品的市场中间价格计算的情况，所以《知产解释》未像《伪商解释》那样对“货值金额难以确定”情形作出规定。
（二）对两个司法解释中销售金额认定标准的反思
销售金额是刑法第一百四十条、第二百一十四条采用的规范术语，《伪商解释》和《知产解释》对这一规范术语的概念作了进一步界定。《伪商解释》第2条规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。《知产解释》第9条规定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。可见，《伪商解释》和《知产解释》对销售金额的界定在“售后所得和应得的全部违法收入”这一点上是完全一致的。
严格意义上讲，销售金额仅存在于已销售情形。然而，如若坚持这一严格解释，则必然导致许多生产、销售伪劣产品和销售假冒注册商标的商品的严重犯罪行为都得不到有效认定。因此，为了弥补这一立法漏洞，《伪商解释》援引了产品质量法中货值金额的概念，而《知产解释》则借用了非法经营数额的概念，并将非法经营数额限定为实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
从系统解释的角度把握，不管两个司法解释援引何种概念表述未销售情形的产品、商品价值，最终适用刑法条文时都必须将所要表达的内容对接到销售金额的概念上来，即与销售金额概念所表达的内容在本质上是基本一致的，否则定罪处罚就成为无本之木，无源之水。笔者认为，具体案件中货值金额、非法经营数额的认定必须以大致接近产品销售后所得和应得的全部违法收入为要求。这应成为货值金额、非法经营数额认定的一条基本原则。
从这一基本原则出发，不妨对两个司法解释中的销售金额认定标准作一番审视：
1.对于完全销售情形，两个司法解释明确的销售金额认定标准是按照实际销售的价格计算。即按照实际销售价格计算出的数额与产品销售后所得和应得的全部违法收入数额是完全等值的。
2.对于部分销售情形，《知产解释》明确的是按照标价或者按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算非法经营数额。在以假充真型案件中，按照这一标准计算出的非法经营数额与销售金额应当比较接近。但在有些打折促销的案件中，产品的实际销售价格往往远低于标价，由于上述标准并未具体明确究竟是标价优先还是已经查清的侵权产品的实际销售平均价格优先，所以在具体计算非法经营数额时可能会背离实情，从而违背上述货值金额、非法经营数额认定的基本原则。相比《知产解释》，《伪商解释》所明确的认定标准则更为单一。《伪商解释》对未销售部分货值金额的认定仅采用了标价标准，按照上述思路推理，以该标准计算出的结果更可能违背上述基本原则。不过，由于《伪商解释》对已销售部分和未销售部分的产品采取的是“先分别计算、分别定罪处罚，后从一重处”原则，所以单一标价标准不会在整体的定罪量刑上带来多大的影响。
3.对于均未销售情形，两个司法解释均明确了单一的标价标准。单一标价标准是否符合上述基本原则要求，取决于标价与实际价格的接近程度。如接近，则符合上述基本原则要求；如不接近，则不符合基本原则要求。在以假充真型案件中，标价可能会成为行为人以假充真的手段之一（因为品牌商品的标价比较正式），因而以标价认定货值金额的合理性成分相对较多一点。但是在以假卖假型案件中，标价往往不够正式，特别是在打折促销的案件中，标价与实际销售价格往往相去甚远，因此非法经营数额与销售金额在实质内容上不对接的现象在这类案件中反映尤为突出。
4.对于无标价或者不能查清实际销售价格情形，《伪商解释》是按照同类合格产品的市场中间价格计算，而《知产解释》是按照被侵权产品的市场中间价格计算。这种情形下，取决于同类合格产品或者被侵权产品的市场中间价格与实际销售价格是否接近。如接近，则符合基本原则要求；如不接近，则不符合基本原则要求。
经由上述分析，两个司法解释所明确的销售金额认定标准是否科学合理，取决于标价、同类合格产品或者被侵权产品的市场中间价格与涉案产品实际销售价格是否接近。在以假充真型案件中，除个别情况外，涉案产品实际销售的价格与标价、同类合格产品或者被侵权产品的市场中间价格比较接近，因此两个司法解释所明确的销售金额认定标准比较科学合理。但在以假卖假型案件中，涉案产品实际销售的价格与同类合格产品或者被侵权产品的市场中间价格相去甚远，因此，对于这类案件，两个司法解释所明确的销售金额认定标准应受到限制。
（三）关于以假卖假案件销售金额认定标准的建议
在以假卖假案件中，涉案产品的拟卖价与同类合格产品或者被侵权产品的价格存在相当的差额，因此，按照同类合格产品或者被侵权产品的市场中间价格计算出的货值金额或者经营数额，必定与销售金额的实质内容相背离。基于这一考虑，在保留《伪商解释》和《知产解释》对销售金额所下的定义前提下，为了维护法律适用的统一，建议对以假卖假案件中货值金额或者非法经营数额的认定作特别规定。具体建议如下：
建议《伪商解释》第2条第3款增补以下内容：“……按照同类合格产品的市场中间价格计算。但行为人以假卖假，没有标价的，或者因为其他原因导致货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部……”
建议《知产解释》第12条增补以下内容：“……按照被侵权产品的市场中间价格计算。但行为人以假卖假，侵权产品无法查清已销售价格或者无标价的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”
此外，鉴于部分打折促销案件中涉案产品标价与实际销售价格之间存在相当的差额，《知产解释》又未明确计算非法经营数额时已经查清的侵权产品的实际销售平均价格和涉案产品标价哪个参数优先，建议在有关指导案例中明确已经查清的侵权产品的实际销售平均价格优先原则。
（作者单位：中国政法大学）
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