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【201121035】论恶意透支型信用卡诈骗案件犯罪数额的认定
文/杨会新
对于任何财产性犯罪来说，数额的认定都具有重要意义。尤其是在以一定犯罪数额为构成要件的犯罪中，刑法认为超过一定数额，才说明行为对法益的侵害达到了应受刑罚处罚的标准。因此，在此类犯罪中，犯罪数额的确定既关系到定罪，又关系到量刑。本文将要讨论的恶意透支型信用卡诈骗案件即属于此种类型。
2009年12月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台。《解释》明确规定了恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪量刑标准：以恶意透支1万元作为起刑点，以10万元以上作为数额巨大的标准，以100万元以上作为数额特别巨大的标准。同时，《解释》对复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用作出了排除性规定，基本明确了恶意透支型信用卡诈骗罪构成犯罪的数额认定方法。但是实践中对于恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额认定仍然存在争议，主要集中于透支利息是否作为犯罪数额计算。这个问题直接影响信用卡诈骗罪的定罪与量刑。依照银行行规，信用卡透支逾期不还，利息是每日万分之五，也就是年息18.25%。如恶意透支本金9000元，一年后利息高达1600余元，此时透支利息是否作为犯罪数额计算将直接关系到犯罪数额是否达到1万元的起刑点，是否构成犯罪。而对于恶意透支本金90000元的，一年后利息将高达16000余元，此时透支利息是否作为犯罪数额计算将关系到犯罪数额是否达到10万元的数额巨大标准，直接影响到在哪一个刑罚幅度内量刑。
《解释》对恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额是否包括利息规定不明，而该问题又影响到案件的定罪量刑，本文拟运用法律解释学，对此问题进行专门讨论。
一、文理解释：复利是指将所生利息加入本金后所生的利息
文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。《解释》第6条第4款规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”对于何为复利，在法律上并无规定，通常的理解有三种：一是将复利理解为一种利息的计算方法，是指在每经过一个计息期后，都要将所生利息加入本金，以计算下期的利息；二是狭义的复利，认为复利是指利息所生的利息，而不包括本金所生的利息。如有人认为“银行就恶意透支行为向公安机关报案时，出具的信用卡账单上显示的利息都是包含复利的，致使法院在认定信用卡恶意透支数额时，无法准确厘清利息和复利，只好一概不予认定。”{1}其中的复利便是狭义的。三是广义的复利，认为复利是指将所生利息加入本金后所生的利息，即除了包括狭义的复利外，还包括本金所生利息。1999年《银行卡业务管理办法》第23条规定：“贷记卡透支按月计收复利，准贷记卡透支按月计收单利，透支利率为日利率万分之五，并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。”此处的复利与单利并列，显然是一种广义的复利，否则贷记卡的利息将低于准贷记卡的利息。另据1999年4月1日实施的《人民币利率管理规定》第20条、21条分别针对短期贷款和中长期贷款做出以下规定：“对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。”其中的复利也是广义上的。《银行卡业务管理办法》、《人民币利率管理规定》作为中国人民银行制定的部门规章应当成为我们理解复利的重要的规范性文件。我们在《解释》将复利排除出犯罪数额后讨论犯罪数额是否包括利息（即单利），其实是将复利做了狭义的理解。而依照《银行卡业务管理办法》采广义复利的话，《解释》将复利排除出犯罪数额，即是将利息（即单利）和狭义的复利一并排除。据此，恶意透支型信用卡诈骗犯罪数额不应包括利息。
二、体系解释：犯罪所得是司法文件中诈骗类犯罪数额认定的一贯标准
按照法律解释的方法，如果文理解释的结论合理，则没有必要采用论理解释方法。如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。我们在对复利进行文理解释的同时再寻求体系解释的方法，目的在于通过体系解释的结论来进一步佐证文理解释的结论。体系解释是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。{2}对于恶意透支型信用卡诈骗犯罪数额的理解，也不应局限于某个条文或者某一个规范性文件。每个条文或者规范性文件都有其发展演进的渊源，将其放在整个过程中去考查，方能有更准确的把握，也才能实现相关规范性文件之间的协调。
相关司法文件规定的诈骗类犯罪数额认定，均采用了实际获取数额的标准。事实上，在1995年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定信用卡诈骗罪之前，我国司法机关一直把包括恶意透支在内的滥用信用卡行为以诈骗罪论处。早在1985年1月最高人民检察院在《关于转发上海市人民检察院<处理利用“信用卡”进行诈骗活动的几点意见>的通知》中指出，要注意“打击利用‘信用卡’进行诈骗的犯罪活动”。1995年4月最高人民法院、最高人民检察院又在《关于办理利用信用卡诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》中进一步明确指出，行为人利用信用卡恶意透支，骗取财物金额5000元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告3个月仍未归还的，应追究刑事责任。1996年最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条中规定：“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定。”2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》沿用了上述规定：“金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的重要依据。在没有新的司法解释之前，可参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。”2008年公安部办公厅《关于若干经济犯罪案件如何统计涉案总价值、挽回经济损失数额的批复》第2条则明确规定，“贷款诈骗案按照诈骗的贷款数额统计涉案总价值”。
另外，对一般信用卡诈骗行为，即使用伪造的信用卡，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡的行为，在认定犯罪数额时通常也以实际使用的信用卡内金额作为犯罪数额，而不包括利息。鉴此，恶意透支型信用卡诈骗罪作为一种新型诈骗犯罪行为，在犯罪数额认定方法上应当与诈骗罪类罪保持一致，以行为人实际获取数额为准，而不应包括利息，否则将导致各司法文件之间的冲突，在信用卡诈骗罪内部、各金融诈骗犯罪以及诈骗类犯罪之间出现明显的量刑失衡。
三、历史解释：刑法及司法解释对恶意透支认定采取审慎的态度
刑法及司法解释的规定均要适应当时的历史背景，恶意透支型信用卡诈骗罪的相关规定也不例外。恶意透支行为不同于信用卡诈骗罪的其他行为方式，它与贷记卡本身拥有的基本功能——透支，具有密切的关联。透支本质上是一种信用贷款行为。普通贷款行为，在借款人无力偿还贷款时，并不必然构成贷款诈骗罪追究刑事责任，主要通过银行提起民事诉讼程序追回贷款。而主要以个人为主体的信用卡持卡人无力偿还信用卡透支款时，却直接追究刑事责任，似有刑事处罚过度延伸之嫌。
鉴于此种背景，刑法及《解释》在作出相关规定时，充分考虑了当前信用卡产业的发展现状和广大持卡人的切身利益，对刑法中的恶意透支进行了严格限定，既突出刑事打击重点，对那些以非法占有为目的、严重扰乱国家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁，又严格控制刑事打击面，避免将没有非法占有目的的持卡人纳入刑事打击的范围。故《解释》对恶意透支构成犯罪的要件、定罪量刑标准作出严格限定：一是对刑法规定的恶意透支，增加了“两次催收后超过三个月”的限制条件，以防止打击范围的随意扩大；二是明确列举了应当认定为“以非法占有为目的”的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”等6种情形，以排除一些非恶意透支的情形；三是规定了更高的定罪量刑标准，以控制打击范围。对于实践中可以排除非法占有目的的情形，持卡人只需承担民事上的违约责任，按规定还本付息，而不会承担刑事责任。
而在对《解释》第6条规定的“发卡银行收取的费用”进行解释时，应当同样采取对恶意透支审慎入罪、慎用刑罚的态度。认为恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额不包括利息的观点，显然与刑法及司法解释对恶意透支认定采取审慎态度是一致的。而将利息计入，甚至不区分利息与复利、手续费一概计入犯罪数额的做法，则有随意扩大打击范围、量刑过重之嫌。
四、目的解释：刑法的首要功能和目的是惩罚犯罪
对于诈骗数额的认定，学理上主要有几种观点：一是“主观说”，认为诈骗罪的数额是行为人主观上希望骗得的数额；二是“所得说”，认为诈骗数额是指诈骗犯罪分子通过实施诈骗行为而实际得到的财物数额；三是“交付说”，认为诈骗数额是受害方由于受骗而实际交付的财物数额；四是“侵害说”，认为诈骗数额不一定是自己的所得额，而是诈骗行为直接侵害他人的实际损失价值额；五是“双重标准说”，认为诈骗犯罪的不同形态的数额认定应坚持不同的标准，即在诈骗罪既遂的情况下，诈骗数额是受害人实际交付的财物数额，而在诈骗未遂的情况下，诈骗数额是行为人主观上希望骗得的财物数额。由于恶意透支型信用卡诈骗罪是结果犯，“主观说”及“双重标准说”均不适用。恶意透支的数额均在信用额度之内，而信用额度是在办卡之时银行授予的，并且显示在信用卡账户中，可以说银行在办卡之时就将信用额度内的透支权交付给了持卡人。按照“交付说”，犯罪数额将以信用额度为准，这显然是不合适的。因此，“交付说”也不适用于恶意透支型信用卡诈骗罪数额的认定。
在理论和实践中，“侵害说”的支持者较多，如有人认为利息与本金是相伴相生的，恶意透支使银行损失的不仅是本金，而且还有利息。利息是银行的正当营业收入，还本付息符合通行的社会观念。{3}还有人认为，对于银行而言，利息收入是银行的利润来源，如果数额的计算不包括利息收入，显然是忽视了对银行正当利益的保护。{4}依“侵害说”，银行的损失包括直接损失和间接损失，直接损失除了本金之外，还应包括手续费，因为手续费反映的是银行办理业务时必要的成本支出，而间接损失除利息外还应包括复利，因为无论利息还是复利都是在信用卡协议中明确约定的，属于银行可得利益的损失。可以说，认为银行受到的损失仅包括本金和利息的观点也只是一种不完全的“侵害说。”
笔者认为，究竟选择“所得说”还是“侵害说”，要看刑法的功能或目的是惩罚犯罪人还是要补偿被害人。如果是惩罚犯罪人，则首先要考虑犯罪人的行为和犯罪事实，刑事责任是对行为的否定性评价，是以犯罪事实为根据的，只能考虑犯罪人实际得到的财物数额。如果是补偿被害人，则无疑要首先考察被害人的损失情况。对于刑法而言，惩罚犯罪人是其首要的直接目标。而补偿被害人是刑法所无法实现的，只能通过民法来完成。民法在补偿被害人时，不仅要补偿直接损失，还包括可得利益的损失，即间接损失。“利息收入是银行的利润来源，如果数额的计算不包括利息收入，显然是忽视了对银行正当利益的保护。”该观点正是一种民事补偿的思维方式，而不是刑事惩罚的思维方式。
另外，如果将利息、孳息等也计入诈骗数额，由于利息、孳息一直在变化之中，势必造成侦查、起诉、审判阶段的犯罪数额也不会相同。再者，如果将利息等计入犯罪数额，也会因为犯罪人被追究刑事责任的早晚而影响量刑的轻重，这与追诉时效制度依据的原则相矛盾。当然，在司法实践中，如果有证据证明行为人利用诈骗所得获取了利息、孳息等，依法应一并予以追缴。{5}
五、当然解释：利息包含于“发卡银行收取的费用”这个类概念中
有人运用反对解释的方法，认为《解释》采用了列举式的规定，将复利、滞纳金、手续费等排除在恶意透支的数额之外，但并没有将利息也予以排除。如果恶意透支的数额不包括利息，那么《解释》在作列举式的规定时，必定要将利息这一最重要的项目列举出来，而不会采用省略的概括方式。因此，透支利息应当计算在恶意透支的数额之内。{6}但反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。{7}《解释》第6条第4款显然不符合反对解释的适用条件。
从《解释》本身的规定，我们也可以做出相反的解释。一是正是考虑到发卡银行收取的费用与行为人恶意透支的金额本身存在明显区别，不宜作为犯罪数额追究行为人恶意透支的刑事责任，《解释》才专门作出排除性规定。这里规定的“发卡银行收取的费用”应当不仅限于此处例举的复利、滞纳金、手续费3项，否则也不必明确规定“发卡银行收取的费用”这个类概念了。二是实践中，发卡银行收取的费用名目繁多，各银行在称谓上也有所不同，主要包含：利息、滞纳金、预借现金手续费（取现费）、手续费、年费、工本费等。其中，利息不但是发卡银行收取费用中的一种，并且是所占份额最大的一种。根据“恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”这一规定，既然利息属于发卡银行收取的费用，那么当然可以推定，恶意透支的数额不包括利息这种发卡银行收取的主要费用。如果利息这种发卡银行收取的主要费用都可以计入恶意透支的数额，那么所谓的排除性规定也就没有什么意义了。
（作者单位：国家检察官学院）
【注释】
{1}王跃辉、崔华伟、王焯蓓：“信用卡恶意透支数额应否包含利息与分期付款金额”，载《人民检察》2010年第20期。
{2}张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第44页。
{3}王跃辉、崔华伟、王焯蓓：“信用卡恶意透支数额应否包含利息与分期付款金额”，载《人民检察》2010年第20期。
{4}毛玲玲：“恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考”，载《政治与法律》2010年第11期。
{5}陈晓卉：“贷款诈骗罪的数额标准应有所区分”，载《检察日报》2008年12月30日。
{6}王跃辉、崔华伟、王焯蓓：“信用卡恶意透支数额应否包含利息与分期付款金额”，载《人民检察》2010年第20期。
{7}张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第44页。
（作者单位：重庆市第五中级人民法院）
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