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【201121031】对扒窃入刑限制条件之探析
文/肖怡
刑法修正案（八）第三十九条，将刑法第二百六十四条盗窃罪的构成条件修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”。由于该修正案中“扒窃”二字之前的一个顿号，究竟是代表“和”还是“或”不明确，从而引发了法律界对扒窃入刑是否需要附加条件的争议。
一、对扒窃新入罪标准的理解
按照以前的刑法规定，“盗窃公私财物数额较大”与“多次盗窃”相并列，构成盗窃罪的两种情形之一。对于扒窃行为的处理，也只有扒窃金额达到“数额较大”或者“多次”时才能追究刑事责任，一般的扒窃行为都处以治安管理处罚。刑法修正案（八）的这一改动，是否是给扒窃行为一个相对独立的入罪标准呢？笔者认为，刑法修正案（八）对盗窃罪所罗列的这五种情况（盗窃数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃）之间应该是并列关系，即扒窃入罪并不存在附加限制条件，较过去而言，实际是降低了扒窃行为的入刑门槛。
（一）扒窃行为较一般盗窃具有特殊的社会危害性
严格地讲，“扒窃”一词不是刑法用语，它是指在公共交通工具上，或车站、码头等公共场所，行为人以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性的秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。虽然扒窃也是盗窃的一种行为方式，但其具有特殊性：一是场所特征，通常发生在公共场所，包括公共汽车、车站、码头、电影院、体育场、公园、农贸市场等地；二是对象特征，窃取的对象只能是被害人贴身放置在衣服口袋或包中的财物。这一特性决定了该行为必然比其他一般形式的盗窃具有更重的社会危害性。
第一，由于犯罪分子是直接从被害人身上窃取财物，往往是近距离的，具有给被害人人身造成进一步伤害的危险。同时，行为人时常以表情、言语恐吓周边群众，气焰嚣张，严重影响社会治安稳定。{1}
第二，行为发生在公共场所，不管是哪种类型的公共场所，都具有人群的高流动性、高密集性的特征。加之扒窃者一般都是经过训练的惯偷，甚至是结伙作案，使得得逞容易、脱逃容易、侦破困难，严重影响了社会风气和群众对司法机关打击犯罪能力的信任度。
第三，扒窃者通常是多次作案，但是因为扒窃行为具有极强的流动性，以致即使扒窃者实际一年内已经多次实施扒窃，要取得他们扒窃三次以上的证据却难乎其难，最终形成“作案—被抓—释放—再作案—再被抓—再释放”的怪圈。
所以，基于扒窃较其他一般盗窃行为更为严重的的社会危害性，对扒窃采用有别于其他盗窃行为的入罪标准是理性的选择。
（二）扒窃犯罪主体的主观恶性不容忽视
客观而言，在公共场所被害人随身携带的财物通常达不到“数额较大”，如果按照以前刑法的规定，扒窃者几乎难以入刑。这种做法实际上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性，是纯粹的客观归罪。扒窃犯罪属于典型的随机性犯罪行为。扒窃行为人在窃取财物的数额取舍上，主观意志难以起到决定作用，基本上是相机而动，偷盗什么算什么，偷盗多少算多少，主要取决于行为人自身扒窃技术的高低和被害人随身携带财物的多少。行为人主观对扒窃的数额存在盖然性认识，这种盖然性认识意味着无论实际偷多少，都不违背犯罪人的主观意志。例如，公共汽车上行为人可能偷盗几百元，也可能偷盗上千元甚至上万元，即便只有几十元行为人恐怕也不会弃之不顾，只要财物有价值，行为人就会产生犯罪动机。而从行为人的主观来看，随机性数额与预期性数额的盗窃没有实质的差别，甚至可以说，扒窃胆敢在众目睽睽之下进行，其主观恶性更大。
因此如果以实际窃取数额来认定扒窃犯罪，就会导致行为人客观上窃取财物未达到“数额较大”的标准而不被追究刑事责任，这时的损害结果难以确切体现出扒窃犯罪人的主观恶性，显然放纵了扒窃犯罪人。
（三）提高扒窃定罪率有利于降低扒窃犯罪率
对于扒窃行为人来说，犯罪的预期收益明显超过了预期成本。众所周知，成本越低，收益越高，扒窃犯罪发生的概率就越高。所以，我们必须运用法律手段加大扒窃犯罪的成本，降低犯罪的收益。犯罪成本包括直接成本、机会成本和惩罚成本。扒窃犯罪直接成本是指扒窃行为人在准备实施扒窃准备阶段到实施犯罪等过程中所投入的人力财力的总和，是行为人实施扒窃犯罪所必然要付出的成本，包括准备犯罪工具、犯罪后逃跑、销赃和规避抓获风险所付出的代价；机会成本是指行为人由于选择犯罪而必须舍弃的其他利益；惩罚成本是指行为人在扒窃犯罪行为失败后受法律制裁所支付的成本，包括刑罚惩罚和社会惩罚。
大量的事实表明，扒窃行为人一般不需要投入过多的人力、物力、财力，在作案工具方面较一般盗窃犯罪也相对简单，并具有作案过程短暂、动作迅速、随机选择对象的特点；同时从事扒窃犯罪的人大多工作技能低下、就业机会少、生活条件差，所以扒窃犯罪的直接成本和机会成本都非常小，{2}而且我们很难控制。而惩罚成本的高低受破案率、定罪概率和刑罚轻重的影响。其中破案率的提高与立法关系不大，而一味依靠重刑治扒，只能使刑罚在无形中贬值，因此提高定罪率比单纯增加刑罚量更能有效控制扒窃的发生。鉴于以前很难以扒窃的数额或者次数将扒窃者移送审查起诉的困境，立法降低扒窃的追诉标准是最终实现惩罚成本最大化的最佳选择。
综上，刑法修正案（八）降低扒窃的入罪标准，去除“数额较大”、“多次”等附带条件的限制，进一步扩大扒窃的犯罪圈，无疑是必要且明智的举措。
二、“微罪除罪化”要求扒窃行为不宜一律入刑
刑法修正案（八）在2011年5月1日生效后，各地陆续出现了扒窃入刑的第一人，从扒窃的数额来看，几乎都没有达到“数额较大”，最少的仅有1.5元。刑法新规定删掉了“数额较大”和“多次”对扒窃入罪的条件限制，但是是否只要扒窃行为发生了，不管扒窃数额多少，有无既遂，情节如何，次数如何，都一律按照刑事案件来处理呢？这样做是否就达到了司法实践与立法精神的统一呢？答案是否定的：
（一）刑法总则中“但书”规定的制约意义
刑法总则第十三条中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一规定在刑法理论上称为“但书”，其目的在于避免将危害不大的违法行为提升为犯罪处理，那么“但书”规定对轻微扒窃行为的入罪有何限制意义呢？
第一，犯罪实质概念对犯罪构成的制约决定了“微行为”的除罪化。笔者认为，对犯罪构成不能仅作形式主义的理解，必须与犯罪的实质概念结合起来。如果一个行为从犯罪概念的角度分析根本不具有社会危害性或者情节显著轻微，那么这个行为也就没有犯罪构成。正是犯罪概念中的“但书”实现了犯罪构成与犯罪实质概念的完美统一。应该把“但书”之“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”视为所有具体犯罪构成要件的一个消极的犯罪构成要素。
第二，我国立法“定性＋定量”的模式决定不能盲目效仿西方立法。“但书”规定体现了我国采取的是“立法定性＋立法定量”模式，从危害程度的量上严格区分犯罪与一般违法行为的界限，这一点不同于西方国家刑法采取的“立法定性＋司法定量”模式，其立法无需对不法行为的危害程度进行定量分析，导致其犯罪外延要比我国宽泛。因此很多在我国不具有严重社会危害性的行为在西方国家刑法中都被划入了犯罪圈，而被分为重罪、轻罪、违警罪，其中的违警罪和部分轻罪在我国仅仅是行政违法行为。例如，芬兰刑法典中就将盗窃行为规定了加重盗窃罪和轻微盗窃罪，{3}而其中属于犯罪的轻微盗窃行为在我国却是属于“情节显著轻微”的行为，理应去除犯罪圈。因此，笔者认为，不应无视中西方犯罪构成模式上的差异，盲目效仿国外，将违法行为一律入刑。
第三，刑法分则理应受到刑法总则的制约。立法定量问题必须采取总则与分则相结合的方式，不能期望将所有定量因素都无一遗漏地在分则各罪的条文中具体表现。而“但书”的规定就具有指导分则本身没有定量规定的犯罪出罪的功能。即当行为具有其他较强影响力的从宽情节时，将其认定为“情节显著轻微危害不大不作犯罪处理”。同时，对照治安管理处罚法等法律还可以发现许多在刑法上规定为犯罪却无定量要求的行为类型，在其它法律中也有给予非刑事处罚的规定。这意味着单纯以刑法分则或其他法律的相关规定，是无法划清犯罪行为与一般违法行为的界限的，必须加以刑法总则的“但书”作为依据。当然，“但书”还会被某些司法解释直接援引作为个案出罪的依据。{4}事实上，司法实践中有关审判机关在必要的时候会引用“但书”作为对被告人出罪的重要依据。
总之，从缓和社会矛盾、贯彻宽严相济的刑事政策、构建社会主义和谐社会角度出发，受刑法总则约束的刑法分则在处理扒窃入刑问题上适用“但书”规定进行出罪无疑是必要的。即使分则对扒窃入罪去除了“数额较大”或者“多次”的附加条件，但如果扒窃行为情节显著轻微的，则不应追究行为人的刑事责任。
（二）刑法谦抑性对“微罪不入刑”的必然要求
刑法的谦抑性，要求科学限制刑法对社会生活的作用，对于社会危害较轻的行为不予认定犯罪，而只作一般违法处理。立法者在建构扒窃入刑的罪状时，应分析该罪状所承载的社会危害性是否有必要借助刑罚来加以控制，即刑罚处罚的量以足以预防和抗制扒窃犯罪为限度。虽说确实存在严惩扒窃行为的客观因素，降低扒窃入罪门槛有助于保护民生，但是，迷信刑罚、过度扩张刑罚权，将刑事立法权的“触角”恣意延伸到行政违法的区域内，不仅会造成各部门之间业务界限的混乱，更会对人民的基本权利，对民生甚而造成更大的伤害。{5}
（三）“微罪入刑”应充分考虑短期自由刑的弊端
扒窃需要打击，但是最好不轻易对微罪动用刑法，因为对微罪的处罚往往非常轻微，大多是被判处拘役等短期自由刑。而短期自由刑由于时间太短，威慑功能弱，一般预防效果差。司法实践证明，将一些不必要判定为犯罪的人贴上犯罪的标签，当一个人被社会认为是犯罪人时，他就会被迫接受这一指定的犯罪人的角色，加深其犯罪人身份的认同，从而无法实现再社会化，往往于释放后再次扒窃，从而失去刑罚的特殊预防功能。这就是著名的标签理论，根据该理论，可以认为是行刑政策导致了偏离行为，而不是偏离行为引来了行刑措施。再加之关押的犯人之间交叉感染的情况非常突出，罪犯间相互交流扒窃经验和技术，强化犯罪意识，很快由犯罪的生手变成熟手，由偶发犯变成职业犯。因此，对扒窃中的微罪案件不予认定犯罪，让犯罪嫌疑人、被告人尽早从刑事程序中脱离被标签的烙印，其再次实施扒窃行为的可能性也会较低。
（四）“微罪不入刑”是控制司法成本的需要
司法人力不足，司法资源匮乏正是扒窃入刑面临的难题。从目前全国的治安违法案件来看，其数量几乎都是刑事立案数的两倍。试想，如果将以前作为治安违法的案件的扒窃行为都作为犯罪案件处理，国家司法机关将面临更大的压力。如果在侦查、起诉环节有效地适用“但书”规定，将社会危害不大的扒窃行为作为治安违法行为处理，则可以大大降低司法成本，提高打击扒窃行为的司法效率。
综上所述，目前对于严重危害民生的扒窃行为，“非犯罪化”和“过度犯罪化”的策略都不可取。笔者认为，应当主要采取适度犯罪化的策略，一方面通过改变已有盗窃罪的犯罪构成要件、降低扒窃入罪门槛来实现适度犯罪化，另一方面基于微罪不入刑的原理，扒窃行为要追究刑事责任同样也应该有自己独立的入罪基准，从而能够更为有效地实现对严重危害民生行为的刑法惩治。
三、完善立法，进一步明确扒窃入刑标准
前文笔者阐述了对扒窃入刑立法尺度的理解，那么如何根据该尺度进一步提出立法建议呢？即扒窃入刑独立的入罪标准该如何通过立法予以科学准确地反映，从而达到明确立法、统一司法的实际效果，这是值得进一步研究的内容。
（一）期待立法解释以明确盗窃罪的构成要件
基于法律应该具有的明确性，对于刑法修正案（八）中由于法律条文本身应有的精炼性带来的对盗窃罪构成要件新规定的理解上产生的歧义，笔者建议由立法机关出台立法解释，而不是让司法机关出台司法解释来进一步明确本条的含义：扒窃行为定罪标准不需要“盗窃数额较大”或者“多次”，以及“携带凶器”等附加条件的限制。
（二）建议以司法解释形式规定扒窃行为的起刑标准
前文已经论证了结合刑法总则“但书”的“微罪不入刑”原则限制扒窃行为的入刑范围，这就需要明确扒窃的最低定罪起刑标准。但是，如果仅依靠直接适用刑法总则“但书”的规定，则必定会有人认为“情节显著轻微”是一个模糊概念，造成办案实践中认识的差异性，丧失客观评价标准，无形之中使得司法的自由裁量权扩展至定罪方面，执法机构在执法过程中可能采取不同标准，有选择地进行管理或者处罚，出现执法者选择性执法的情况。如果最高司法机关根据“但书”的精神，制定司法解释，规定具体的最低定罪起刑标准，那么司法人员就不会出现因标准抽象而无所适从的情况。
笔者认为，司法解释应当紧扣“情节显著轻微”中的显著二字，将未达到应受刑罚惩罚程度的扒窃行为非犯罪化的情形予以明确化。其与前述立法解释最大的不同之处在于，立法解释是对扒窃入刑无需附加限制条件从正面阐释；而司法解释则是从反面列举不构成犯罪的扒窃行为的情况，用以防止将符合具体构成要件定性因素的扒窃行为通通纳入到犯罪范畴中。具体而言，建议司法解释可以考虑如下设计：“以下八种情况不作为犯罪追究刑事责任：（1）扒窃一次（以一年内计算），数额100－500元以下，且全部退赔的；（2）扒窃一次，以数额500－2000元以下的财物为扒窃对象，但未遂的；（3）扒窃一次，数额500－2000元以下，被告人未满十八周岁，且全部退赃的；（4）扒窃一次，数额500－2000元以下，被告人属残疾人（四级残疾以上），且全部退赃的；（5）扒窃一次，数额不超过500－2000元（不含500元），被告人主动投案，且全部退赃的；（6）扒窃一次，被告人属被胁迫参加，没有分赃或者获赃500－2000元以下的，且全部退赃的；（7）其他明显具有“情节显著轻微”特征的扒窃行为，但是以下情况除外：（1）被告人属流窜作案的；（2）被告人属累犯的；（3）扒窃行为导致被害人伤亡或其他严重后果的。”可以看出以上设计中给出的具体入罪标准还是为司法预留了必要的自由裁量空间。
（作者单位：首都师范大学）
【注释】
{1}陈家林：“论刑法中的扒窃”，载《法律科学》2011年第4期。
{2}伍继存：“扒窃犯罪本益论”，载《云南警官学院学报》2008年第3期。
{3}肖怡译：《芬兰刑法典》，北京大学出版社2005年版，第81页。
{4}储槐植、张永红：“刑法第13条但书的价值蕴涵”，载《江苏警官学院学报》2003年第2期。
{5}李振林：“严惩盗窃也应有度”，载《河北公安警察职业学院学报》2011年第6期。
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