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【201119106】部分共同的犯罪行为定性问题探析
文/宫小汀吴仕春
对部分共同的犯罪行为该如何定性？司法实践中对此处理并不一致，具有类似情形的案件有的以共同犯罪起诉，但各被告人之间起诉罪名又并不一致，存在以共同犯罪定性，又以不同罪名评价的矛盾做法；有的就并未定性为共同犯罪，根据各被告人的具体行为确定罪名。而刑法学关于共同犯罪的理论中对此也存在争议，如“部分共同犯罪说”。{1}这就容易出现同案不同判、同事实不同司法结果的现象，既不利于司法公信力的建立，又不利于有效地打击刑事犯罪。因此，如何认识部分共同的犯罪行为的定性，就成为刑事审判实践中一个亟待解决的疑难问题。
一、实例及问题
被告人张某（男）与被告人刘某系夫妻，因刘某曾被本案被害人郑某欺辱，故夫妻二人找到郑某后遂发生抓扯。郑某被张某与刘某二人打倒在地。郑某倒地后，刘某已停止继续实施打斗行为并开始劝阻其丈夫张某停止伤害。张某不听刘某的劝阻，从路边捡起一块砖头往郑某头上砸去。刘某此后一直劝阻张某的行为，且并未对郑某再实施加害行为。被害人郑某被张某用砖头砸中头部后经抢救无效死亡。公诉机关将张某与刘某二人以共同犯罪向法院提起公诉。张某系第一被告，公诉机关指控其构成故意杀人罪。刘某系第二被告，公诉机关指控其构成故意伤害（致人死亡）罪。诉至法院后，产生了争议：本案是否属于共同犯罪以及对共同犯罪能否以不同罪名分别定性？对此实践中存在两种意见。
一种意见认为：本案不成立共同犯罪，属于实行犯过限，同时对共同犯罪也不能分别定性并以不同的罪名在同一案件中进行追究。主要理由是：共同犯罪，法律规定为二人以上共同故意犯罪。不仅要求二人以上以共同的犯罪故意实施了共同的犯罪行为，在形式上也应触犯同一罪状。触犯同一罪状是共同犯罪行为认定的基础，而罪状又是区分罪名的形式要件，所以对共同犯罪不能分别定性并以不同的罪名在同一案件中进行追究，否则就违反了共同犯罪的法定内涵。
另一种意见认为：张某与刘某的行为成立共同犯罪，公诉机关可以用不同罪名对共同犯罪行为定性。主要理由是：张某与刘某以伤害的主观故意共谋侵犯被害人并实施了伤害行为，二人首先在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。之后张某实施了加害被害人致死的行为，因此张某成立故意杀人罪，刘某由于未亲自实施杀害行为，故成立故意伤害（致死）罪。对二人依其不同的行为起诉不同的罪名是适当的。
二、分析与研判
共同犯罪是一种相对于单独犯罪而言的更高层次的犯罪形式，同时也为准确界定带来了不小难度。笔者认为，要准确判断部分共同的犯罪行为能否以共同犯罪定性，以及对共同犯罪能否以不同罪名来分别定性，需要结合本文案例的争议重新梳理共同犯罪的理论分歧与我国刑法对共同犯罪的界定。
本文中的争议集中反映在成立共同犯罪是否必须以符合同一个犯罪构成为基础。这个问题在刑法学理论界有两种观点，{2}即行为共同说与犯罪共同说。行为共同说认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。该说因与我国刑法规定的“共同故意犯罪”要求相左，故本文在分析时不予采纳。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。本案的情形可以适用犯罪共同说来分析。
（一）我国刑法针对共同犯罪行为的一般规定
刑法第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。据此，成立共同犯罪须具备以下三个条件{3}：
主体条件：二人以上。共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。如迫使、诱使、利用无刑事责任能力的人，共同实施危害行为，或者迫使、诱使、利用相对负刑事责任年龄人，共同实施超出相对负刑事责任范围的危害行为，不成立共同犯罪。另外，由特殊主体构成的犯罪，不具有特殊身份的人以特定的行为可以与实行犯构成共同犯罪。在本案中，二被告人符合共同犯罪主体要件要求。
客体条件：共同的犯罪行为。成立共同犯罪必须是二人以上且具有共同的犯罪行为。共同行为的定性被限制为共同的犯罪行为，这就将一般意义上的加害行为排除在外。这一点对本案的定性至关重要。就本案而言，现有证据均无法证明张某与刘某二人先前将郑某打倒在地的行为究竟给郑某造成了怎样的伤害，即根本不能明确二被告人的共同伤害行为是否对郑某造成了轻伤及以上的伤害。在之后的行为中，刘某并未参与致死郑某的行为。所谓共同犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。很显然，本案中犯罪结果即郑某的死亡并非由张某与刘某的共同加害行为造成，且二人行为之间就郑某死亡的事实也并不存在彼此联系、互相配合的环节。
主观条件：共同的犯罪故意。成立共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。这一点与共同的犯罪行为相类似，共同的故意必须是意识到行为将发生构成犯罪的危害后果。本案中，张某与刘某在先前的伤害行为上可能存在共同的故意，但其后张某用砖头击打郑某头部的行为，不能认定为张某与刘某存在共同的故意。首先，张某与刘某将郑某打倒在地后刘某即开始劝阻张某离开，是张某不顾劝阻捡起砖头又上前击打郑某；其次，在张某用砖头击打郑某过程中，刘某并未参与，且在一旁不停劝阻张某。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为及由此将导致发生的危害结果，并希望或放任这种结果发生的心理态度。综合起来判断，刘某缺乏致死郑某的犯罪故意，郑某死亡的结果并非受张某与刘某共同的犯罪故意支配。
上述三个条件在认定共同犯罪中缺一不可，如果有欠缺，按照我国刑法学界通说，应当根据各行为人罪过的内容和行为性质，依照刑法具体规定分别处理。据此，以下几种情况就不能认定为共同犯罪：1.二人以上共同过失犯罪。2.同时犯，即二人以上没有共同的犯罪故意而同时在同一场所实行同一性质犯罪的情况。3.二人以上实施罪过性质不同的危害行为，如过失地引起或帮助他人实行故意犯罪以及故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪等情况。4.实施犯罪时故意内容不同。5.超出共同故意内容之外的犯罪，即实行犯过限。对这种情况，通说认为超出共同犯罪故意内容之外的其他罪只能由实行该种犯罪行为的人负责，对其余的人不能按共同犯罪论处。6.事后通谋的窝藏、包庇行为。本文案例中张某与刘某事前有共同伤害郑某的故意，但在实施过程中张某的行为超出了二人事前共谋的故意内容，实施了杀害郑某的行为，因此本案张某与刘某的行为应属于上述不属于共同犯罪的第5种情形，即实行犯过限。
（二）结合“犯罪共同说”及“部分犯罪共同说”剖析本案争议焦点
“犯罪共同说”理论实质是一种严格的共同犯罪界定观点，其认为共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。它要求存在一致的构成要件、成立范围与实行行为。
本案中张某与刘某以伤害的故意实施行为，但过程中张某变更了主观故意，如果按犯罪共同说张某与刘某就成立故意杀人罪的共同正犯，但对刘某只能判处等同于故意伤害致死的刑罚（不能超越行为的责任科处刑罚）。若作此处理，则意味着刘某虽无故意杀人的主观故意也被定性为故意杀人，体现出罪、责、刑的不一致。这也是犯罪共同说的缺陷所在，即并未达到限定共同犯罪成立范围的目的，反而在实质上改变了共同犯罪的成立范围，存在扩大或缩小成立范围的情况。因此日本学者大塚仁又提出了“部分共同犯罪说”观点，希望借此解决传统共同犯罪说的理论缺陷。大塚仁认为：“二人以上者联络意思分别实施了符合不同的构成要件的实行行为时，……在其构成要件是同质的、互相重合时，在其互相重合的限度内，可以承认共同正犯。例如，甲以杀意、乙仅以伤害的意思，共同砍了丙，致丙死亡时，成立伤害致死罪的共同正犯，对超出了其范围的杀人罪，应只追究甲的责任。”{4}根据此观点，本案中张某与刘某以伤害的故意共同加害于郑某时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于张某在实施中其主观转变为杀人的故意，则对张某应认定为故意杀人罪（不成立数罪）。
本文案例中，公诉机关在同一份起诉书里以共同犯罪指控张某与刘某分别犯故意杀人罪与故意伤害罪的做法显然是运用了大塚仁的“部分共同犯罪说”理论，笔者认为这样处理并不恰当。
首先，在司法实践中运用尚存争议的法学理论并不稳妥。司法实践应当运用形成通说的、学界意见基本一致的观点来作为裁判依据，贸然运用争议理论会引起裁判结论非唯一性，从而降低司法公信力。“部分犯罪共同说”理论只是共同犯罪理论中一种代表性观点，但并未在理论界形成通说，同时该观点与我国刑法规定也并不相符。根据刑法第二十五条第一款，只有二人以上以共同的故意实施了共同的犯罪行为，才可能成立共同犯罪。由此并不能推导出在犯罪行为或主观故意上存在一定交集就能成立共同犯罪，突破这一点就是对法律进行扩张型解释，显然除立法机关外司法主体并无此权限。同时“部分犯罪共同说”理论也违背了刑法中对共同犯罪的处罚原则。我国刑法的基本原则之一是罪、责、刑相适应原则，体现了马克思主义哲学中实事求是的客观精神。这一原则要求必须将行为与罪责挂钩，刑责体现罪行。从犯、胁从犯根据该原则有各自不同的罪责体现方式，但该原则并不代表可以对共同犯罪行为进行不同定性。因定性不同带来的刑罚差异不是上述从犯法定减、免情节的体现，不能混为一谈。
其次，运用尚未成为通说的法学理论将会给裁判文书说理带来表述困难。裁判文书说理是一个不易把握分寸的环节。有时裁判文书阐述理由过多，反而会引起社会过度诠释，加之裁判文书往往篇幅有限，难以将某些艰深法学理论解释清楚。我国裁判文书的主要功能是将法庭确定的结论以书面形式公之于众，与域外法制尤其是英美法系迥然不同。英美法系属于判例法，实际上是通过法官裁判文书中的详尽论述与观点阐释建立新的法律规则。在这种制度条件下，裁判文书说理其实是法官“造法”的一种形式，说理具有制度价值。在不具备前述法治环境与制度条件的我国，如果在实践中坚持对共同犯罪行为适用不同罪名，不仅与现行刑法相违背，社会公众也难以理解类似于“部分犯罪共同说”等法学理论的准确含义，可能引起社会公众对裁判文书内容甚至司法公信力的质疑。
最后，回到本案事实，二被告人也并不具有共同的犯罪行为。张某与刘某的行为在前期具备一定的趋同性，但随后张某的主观故意产生了变更，同时刘某在张某的主观变更后就停止了加害行为，并还在劝阻张某停止实施加害行为。最终危害结果也是由于张某主观变更之后的行为所致，很显然这种情形属于实行犯过限，所以笔者认为本文案例不能成立共同犯罪。
三、归纳及结语
综上所述，我国刑法对共同犯罪的要求具有严格规定或者说是严格限制，主要表现在以共同的故意即故意的一致性、共同的行为即行为的联系来界定，本文案例中公诉机关运用“部分犯罪共同说”观点对部分共同的犯罪行为确定不同罪名的做法，看似更加准确地针对了不同主体的行为，但并不符合我国刑法关于共同犯罪的规定，反而损害了审判结果的实质公平。“犯罪共同说”理论在统一罪名适用的同时忽略了罪、责、刑的统一，而“部分犯罪共同说”理论意图修正“犯罪共同说”理论缺陷，却又回到了该学说意欲克服的缺陷即罪名无法统一的老问题上，出现了“理论缺陷循环”的怪圈。笔者认为，刑法学理论可以指导刑事审判实践，但其并非刑事审判实践的依据。审判实践应当依据现行法律及相关司法解释，而轻率运用刑法学界尚未成为通说的理论，将可能会影响审判结果的客观与公正。
（作者单位：重庆市第五中级人民法院）
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