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【201117091】论牵连犯的处罚原则
文/汪雷
一、众说纷纭——实然框架上的检讨
纵观学界对牵连犯处罚原则的论述，大致有以下几种观点：
1.从一重处断说。该观点认为，牵连犯是数行为触犯数个罪名，因为行为人在主观上出自犯一罪而在客观上行为间又表现为不可分离，在处罚上采取吸收主义，按数罪中的重罪论罪并处以重罪之刑。所以牵连犯的处罚原则是从一重处断，虽然是数个行为，但不实行数罪并罚。{1}
2.从一重从重处断说。该观点认为，牵连犯实际上是数罪，对社会具有较大的危害性，只按一罪处理，未免对犯罪有所轻纵。按照一重罪从重处罚，才能真正体现罪刑相适应的刑法基本原则。{2}
3.数罪并罚说。该观点认为，牵连犯从形式和实质上来说均为数罪，对其从一重处罚原则缺乏法律根据和理论基础。根据犯罪构成要件理论和一罪一罚原则，应该对牵连犯实行数罪并罚。{3}
4.灵活处断说。该观点主张，对牵连犯既不能一律采取从一重处罚，也不能均采取数罪并罚，而应该依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。{4}有人进一步主张以罪行轻重为标准确定采取的原则，主张在轻罪与轻罪或者轻罪与重罪相牵连的情形下实行从一重处断，而对社会危害程度较大或犯罪较重的牵连犯实行数罪并罚或从一重从重处断原则。{5}还有人认为应依刑法规定为标准确定采取的原则。{6}
学界对此问题未形成定论，立法上对牵连犯的处罚也始终未形成统一的标准和原则。粗略看来，上述原则在分则条文中均有体现。比如，刑法第三百二十九条第三款规定，犯本罪（抢夺、窃取国有档案罪）同时又构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；刑法第一百七十一条第三款规定，伪造货币并出售或者运输伪造货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪并从重处罚；刑法第一百五十七条第二款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。此外，在刑事立法中还有一种学界较少关注的方式，即加重处罚的原则。如刑法第二百六十三条规定，犯抢劫罪，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；其中持枪抢劫的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
对于同一种法律现象，刑事立法规定了多种处罚方式，且将导致量刑悬殊的法律后果，这显然是一种不正常且危险的现象。下面笔者即对这些不同的处罚原则进行分析，以确定此问题的最佳处理方案。
首先，从一重处断说难以体现牵连犯较单一犯罪为重的特征。与单一犯罪相比，牵连犯中行为人实施了数个犯罪行为，尽管这些行为间存在牵连关系，但其所彰显的社会危害性仍为单一犯罪行为所不及。无视这一事实而仅规定择一重处断，显然将导致量刑畸轻的后果。
其次，从一重从重处断说难以保证特殊情况下的罪刑均衡。就一般情况而言，牵连犯的社会危害性重于单一犯罪而轻于并罚数罪，因而从一重从重处断的原则是适中的。但就有些特殊情况而言，牵连犯所涉数罪并不一定较并罚数罪为轻，如通过故意伤害被害人（致其重伤）的手段实现强奸目的的牵连犯，不顾这种现状而一味求轻不利于对犯罪的惩罚和预防。
再次，数罪并罚说混淆了牵连犯与并罚数罪的本质区别。牵连犯在犯罪目的和犯罪行为上的特殊性，决定了其迥异于一般的并罚数罪，因此适用于后者的数罪并罚原则难以完全套用于前者。对二者不加区分而一概施之于并罚的做法事实上抹煞了牵连犯这一客观存在的犯罪概念。
最后，灵活处断说能够根据具体情况斟定处罚方式，无疑更为可取。但笔者认为，就此提出的上述两种处罚方式并不合理。就前一方式而言，其以罪行轻重作为处刑的基准，较能照应罪刑均衡的需求，但其主张将轻罪与轻罪的牵连、轻罪与重罪的牵连归为一类，作为从一重处断的条件，而对较重之罪间的牵连适用并罚或者从一重从重处断原则，从法理上看这一观点难以自圆其说，亦难以保证罪刑间的均衡。因为之所以规定重罪间的牵连实行并罚或从一重从重处断原则，是因为重罪间的刑罚强度差别较小，对其单纯适用从一重处断原则难以达到应有的刑罚总量。反观轻罪，其刑罚尽管相对较轻，但相互之间在强度上同样差别不大，因而对其不应仅仅适用从一重处断的原则，否则亦会导致罪刑的不均衡。而后一种方式先入为主，盲从立法规定，无视立法上的阙理与无序，因而无需一驳。
此外，对于立法上规定的牵连犯的加重处罚原则，笔者认为，这是一种超过牵连犯承载限度的过重的处罚原则。如上所述，牵连犯的社会危害性介乎单一犯罪和单纯数罪之间，因而一般而言，对其处罚强度也应在二者之间进行把握。对于少数社会危害性特别严重以及牵连数行为刑罚强度相当的牵连犯，为避免罚不当罪、失之于宽，才可适用数罪并罚原则。可见，对于牵连犯的处罚，应以并罚强度为限。而对于牵连犯加重处罚，则超过了处罚牵连犯的必要限度。这种不必要的同时也是过分的刑罚强度，不仅容易引起牵连犯处罚研究的进一步混乱，而且将会造成刑罚的攀比，导致对犯罪人人权的侵犯。如刑法第二百六十三条第二款第（一）项和第（七）项即属此类。一般意义上讲，非法入户和持枪均构成另一罪名，即非法侵入他人住宅罪和非法持有枪支罪，由于该两罪与抢劫罪存在牵连关系，且均附属于一个总的抢劫财物的目的，因而均属牵连犯。根据上述分析，由于入户抢劫与持枪抢劫均具有严重危害，故可适用数罪并罚之较重量刑方式进行处罚。而刑法将其作为加重处罚情节并直接配以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，显然缺乏法理依据且有悖罪刑均衡。进一步言之，如果该规定必要且合理的话，入户盗窃、持枪强奸等行为何以不作此种加重处罚设计？
二、正本清源——应然模式下的剖析
为了准确把握这一问题的症结所在，进而对症下药，首先需对牵连犯进行正本清源。一般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。通说认为，牵连犯有3个特征：（1）必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观上具有多个犯罪目的，则不构成牵连犯；（2）必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；（3）数行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系。{7}可见，牵连犯之所以成为一种独立的犯罪现象而与其他犯罪诸如想象竞合犯、吸收犯等区别开来，主要就是因为其所具有的最终目的的同一性以及所辖数个行为之间手段与目的、原因与结果的牵连关系。对此基本特征的正确理解和运用无疑将决定牵连犯的处罚原则。
根据定罪量刑的基本原理，对于某一犯罪的处罚，应按照主客观相一致的原则，结合行为人的主观恶性和行为的社会危害性进行综合判断。而行为人的主观恶性归根到底要通过其所实施的行为反映出来，因而对其进行评价的显性的也是主要的判断标准应是行为所反映的社会危害程度。对于牵连犯处罚原则的判断也要遵循这一标准。由于牵连犯系由数个行为构成，因此对其社会危害性的判断，应立足于各个犯罪行为。若仅关注牵连犯最终目的的单一性，则可能得出其系实质一罪，应从一重处断的结论；若只看重牵连犯所包含的数个行为，则可能得出其系数罪，应数罪并罚的结论。
事实上，牵连犯作为一个有机统一的整体性犯罪概念，其性质是由最终目的的同一性、数个行为的牵连性等基本特征共同决定的。尽管各个牵连行为均可独立成罪，但对各行为分别评价后得出的刑罚总量要受到其基本特征的影响和制约。其中，尽管目的能够对量刑发挥一定的作用，但由于最终目的单一的特征无法区分不同情况的牵连犯，因而目的无法成为对不同牵连犯进行个别化处罚的主要依据。而数个犯罪行为之间的不同关系无疑成为解决这一问题的关键。尽管这种关系统称为牵连关系，{8}但各种行为之间的牵连度并不是等量齐观的。此处所言之牵连度，是指牵连犯的手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间相关联的紧密程度。笔者认为，根据所涉诸行为之间牵连度的差异，可将牵连犯分为纯正牵连犯与非纯正牵连犯两类。
所谓纯正牵连犯，是指牵连各行为存在前者（手段行为）是后者（目的行为）的通常的手段或者后者（结果行为）是前者（原因行为）的必然结果的关系。如盗窃枪支后私藏的行为，尽管私藏枪支的行为单独构成犯罪，但由于其系行为人盗窃枪支的自然后续行为，因而作为不可罚的事后行为不再对其进行重复评价。换言之，私藏行为是进一步实现盗窃目的或保证盗窃效果的必然选择，该行为不具有期待可能性，故能够为刑法所容忍，并不再对其进行非难或额外处刑。正如盗窃后销赃一样，这是盗窃后的必然结果，因此不应将二者同时进行评价，而择一重罪罚之即可。
所谓非纯正牵连犯，是指牵连各行为不存在通常的、必然的联系，而只是在偶然的、特定的情况下发生了牵连关系。如前述持枪抢劫的行为，持枪并非抢劫的必要手段，二者无通常的、必然的联系。前后两种行为也并非自然过渡之常态，而是行为人为实现某一犯罪目的刻意选择的结果。与纯正牵连犯相比，非纯正牵连犯具有较大的意志选择自由，其完全可以选择其他较为温和的不独立成罪的手段来实现犯罪目的，但行为人最终舍其他非罪手段而取犯罪手段，无疑彰显出更大的主观恶性和社会危害性，因而应由刑法对此行为一并作出评价。至于适用从一重从重处断原则抑或是数罪并罚原则，则需根据罪责刑相适应原则作出进一步选择，具体的判断因素包括各罪的刑罚量、犯罪的数量、社会危害性大小等等。
三、方案设计——理性语境中的重构
笔者拟以上述理论为根基，将牵连犯区分为纯正牵连犯和非纯正牵连犯，然后根据不同的原则和标准对不同情况下的牵连犯作出相应的处罚。
（一）纯正牵连犯的处罚原则
对于纯正牵连犯的处罚，应按照从一重处断的原则进行评判。适用此原则的关键是如何认定纯正牵连犯所具有的通常的、必然的牵连关系，亦即怎样在司法中具体操作的问题。笔者认为，实践中对此问题的理解，可分为两个层面：
首先，所谓通常的牵连关系，主要是就手段行为与目的行为而言的。构成此种牵连关系，要求行为人实施的犯罪方法须是实现犯罪最终目的的通常手段。在判断是否存在这种通常关系时，应结合二者发生的概率、目的行为的性质等进行综合判断。即首先根据二者的发生概率进行评价。如果二者发生概率较高，则说明存在通常关系的可能性较大。其次根据目的行为的性质进行反向推导。如果通过推导，发现此种手段行为只是导致目的行为的特殊手段甚至罕用手段，那么二者不具有通常关系；反之，如果该目的行为通常甚至一定由此手段行为达致，则二者存在通常关系。比如为实施爆炸罪而非法制造或购买爆炸物的行为，爆炸罪的实施需以爆炸物的取得为前提，而一般情况下，爆炸物难以通过合法途径获取而通常采取非法制造、购买等方式取得。从司法实践看，通过此类非法方式获取炸药的概率也较高。因此，非法制造或购买爆炸物行为与爆炸行为具有通常关系。当然，在具体判断时，需结合各种因素进行全面分析，尤其是一些较难区分的犯罪，更应注意运用多种方法进行比较评价，而不宜草率定性。
其次，所谓必然的牵连关系，主要是就原因行为与结果行为而言的，亦即先前的原因行为必然导致后续的结果行为。判断此种关系时，须结合原因行为的性质及其目的的实现来进行。如果原因行为的性质决定了结果行为只是原因行为本身所包含的最低限度的危害结果，或者结果行为系行为人实现原因行为之目的的应有含义和必要保证，那么就可认定二者之间的必然关系。比如刑法第一百七十一条第三款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。从原因行为即伪造货币行为的性质和目的来看，此处伪造货币与出售或运输伪造货币的行为系必然的因果关系。因为行为人实施伪造货币罪就是为了牟利，而牟利当然需要出售、运输等配套行为，这些行为是实现伪造货币罪目的的必要保证，是伪造货币罪本身所包含的最低限度的危害结果，毕竟我们不能期待行为人合法处理这些伪造的货币。笔者认为，对此类牵连犯仅适用从一重处断原则即以伪造货币罪处罚，而无必要在此基础上再规定从重处罚。
（二）非纯正牵连犯的处罚原则
由于非纯正牵连犯中各相关行为的牵连度较小，不符合刑法按一罪评价的条件，因而需对其分别进行评价后按一定规则合并处理，以确定最终的刑罚总量。对于刑罚总量的计算方法，不仅取决于所涉各罪的刑罚量，而且有赖于各罪刑罚量的换算法则。事实上，由于非纯正牵连犯的情况千差万别，因而难以划定一个统一的标准，但我们可以在罪刑均衡原则的指导下，确定几个大致的处罚标准：
1.以刑罚轻重为标准的非纯正牵连犯处罚原则。该原则又分为两种情况：
一是当牵连的数罪处于不同量刑幅度，即涉及轻罪与重罪的牵连时，应坚持从一重从重处断的原则。尽管牵连犯中的数罪均符合各自的犯罪构成，但各种行为均服务于一个总的犯罪目的，而非具有数个毫不相干的犯罪目的，且这些行为在总的犯罪目的的支配下具有亲疏不同的牵连关系。这些因素使得牵连犯的整体社会危害相对较轻，但其危害总体上仍大于单一犯罪，且略高于纯正牵连犯。因此应根据单一犯罪与并罚数罪之间的处罚强度进行量刑，也就是采用从一重从重处断的原则，但这种原则还需遵从罪刑均衡的要求。由于此处仅涉及轻罪与重罪的牵连，采取这一原则恰好能够达致轻刑与重刑的契合，而不会产生畸轻畸重的后果，因而完全可以适用之。
二是当牵连的数罪处于相同量刑幅度，即涉及轻罪与轻罪或重罪与重罪的牵连时，应坚持数罪并罚的原则。目前在刑法未明确规定适用数罪并罚原则的场合，通常只能适用从一重处断或从一重从重处断的原则。在牵连数罪处于不同量刑幅度的情况下，从重处罚原则尚能体现其合理性，但若所涉数罪处于同一量刑幅度，仍固守两原则显然已失去意义。因为若两罪刑罚均为3年以上10年以下有期徒刑，那么即使从重处罚至最高刑，也只能判处10年有期徒刑。而同等情况下实施非牵连关系的上述两罪，数罪并罚最高可判处20年有期徒刑。更何况，在数罪处于相同量刑幅度时，对于重罪的选择本身就是一个难以确定的问题。笔者认为，为避免此类问题尤其是量刑严重失衡的现象，应对此种牵连犯按照数罪并罚原则论处。
2.以犯罪数量为标准的非纯正牵连犯处罚原则。单纯以刑罚轻重为标准确定非纯正牵连犯的处罚原则，尚难以涵括一些特殊情况。比如涉及3个以上犯罪行为的牵连犯，即使这些犯罪行为处于不同的量刑幅度，亦不能生硬套用从一重从重处断的原则。因为牵连犯涉及的犯罪行为越多，其所应承担的刑罚总量越大，在此情况下，如果仍然坚持从一重从重处断的原则，容易导致量刑畸轻、罚不当罪的后果，而适用数罪并罚原则即可弥补此种不足。而且，由于数罪并罚原则具有较强的伸缩性，即使数罪情节较轻时亦可灵活应对，而不会产生量刑畸重的后果。因此，对于涉及3个以上犯罪行为的牵连犯，可按照数罪并罚的原则处罚。
3.以刑法规定为标准的非纯正牵连犯处罚原则。刑法上的合理规定主要限于以下几种情况：一是对于社会危害性特别严重的非纯正牵连犯，即使各罪处于不同量刑幅度，如适用从一重从重处断原则难以与其社会危害性匹配，仍可数罪并罚。二是对于牵连犯与结果加重犯重合或包容的场合，可适用加重处罚原则，并不违背牵连犯的处罚原则。如上述故意致人重伤以达到强奸目的的牵连犯，由于其可归入刑法第二百三十六条第三款第（五）项即加重处罚条款，因而可加重处罚。否则反会导致该种牵连犯与此刑法条款在处罚上的失衡。当然，此类规定须由刑法严格限定其范围，而且应优先适用。除此之外的刑法规定应恪守上述处罚原则，相悖者应及时修正。
【注释】
{1}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第687页。
{2}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第202页。
{3}黄京平：“牵连犯处断原则辨析”，载《中国人民大学学报》1993年第3期。
{4}赵秉志主编：《刑法争议问题研究（上）》，河南人民出版社1996年版，第487页。
{5}郭毅：“牵连犯处罚原则探析”，载《法学》1999年第8期。
{6}苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第262页。
{7}张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第373页。
{8}对牵连关系的认定，主要存在客观说、主观说和折衷说等几种观点（参见刘树德：《牵连犯辩证》，中国人民公安大学出版社2005年版，第38－52页）。笔者倾向于折衷说，认为构成牵连犯，不仅需要客观行为之间存在一定的牵连关系，而且需要行为人主观上具有牵连的意思。在此基础上，笔者进一步提出判断行为之间的具体牵连度的不同原则。
（作者单位：最高人民法院）
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