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【201117086】论鉴定意见的审查判断
文/尚华
一、鉴定意见的特点
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）。该规定第23条规定了鉴定意见的主要审查内容，对于司法人员运用和审查鉴定意见具有指导意义。我国刑事诉讼法将鉴定结论规定为法定证据种类的一种，但是笔者认为将其称为“鉴定意见”更为科学和合理。因为鉴定结论本质上只是一种专家意见，其仍然需要经过审查判断，经过查证属实后才能作为定案的根据。而且《死刑证据规定》中也使用的“鉴定意见”。
鉴定意见与证人证言、物证、书证等其他证据相比，主要具有以下特点：第一，科学性。鉴定意见的最大特点就是其作为定案根据的专家意见离不开科学专业知识。鉴定意见的形成蕴含着科学技术知识。而且，鉴定意见的形成在很多情况下还需要科学的仪器和设备，运用一定的科学技术知识。第二，意见性。鉴定意见主要体现为一种专家的意见。这种“意见性”具体表现在鉴定意见客观性与主观性的统一。鉴定意见的形成离不开人的因素，不同的专家形成的意见可能存在较大区别，这主要因为他们可能具有不同的专业水平、执业经验和职业道德，这些主观因素决定了鉴定意见并非绝对客观可靠，它仅仅是一种人的意见。第三，法律性。鉴定意见的形成和运用离不开法律诉讼环境，虽然鉴定意见力求通过科学技术探明事实真相，但纯粹的科学探知与诉讼中事实探求并不完全相同。鉴定结论的形成不仅受到科学技术知识的影响，还与诉讼程序的设计和运行关系密切。
鉴定意见的审查判断内容不仅应当包括一般证据的共性，还需要特别围绕鉴定意见的特点展开。第一，为了确保鉴定意见的科学性，需要从三个方面予以审查：检材的客观性、科学原理的可靠性、分析推论的准确性。《死刑证据规定》对此作出了较为明确的规定，如第23条第4项、第5项规定。第二，鉴定意见的意见性强调主客观相统一。鉴定人应当具有特定的资质和能力，能够客观中立地进行鉴定，与案件不存在利益关系。鉴定意见应当清楚、明确，符合相关形式规范要求。《死刑证据规定》第23条对此予以明确的规定。该条第1项规定“鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形”，第2项规定“鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质”等。此外，《死刑证据规定》第23条还涉及证据的关联性、合法性等一般证据的审查内容。上述有关证据的关联性、合法性、排除证据矛盾和异议的要求也适用于一般证据的审查之中，下文主要围绕鉴定意见的特点，就鉴定意见审查判断中的特殊问题予以说明。
二、鉴定意见的科学性审查
（一）检材的客观性审查
案件原始检材，是指案发时存在的客观信息材料，在诉讼中被用来作为专家鉴定的原始依据。司法实践中，案件原始检材往往决定着专家意见的准确性。这些作为鉴定对象的检材，应当与案发现场所收集的原始材料具有同一性。
在英美法系国家，对专家意见的审查认定，很多情况下是针对检材进行的。实践中，关于检材是否受到调换、污染之情形，往往是此类案件的争辩焦点之一。大陆法系国家也十分重视检材的保管和移交。例如，法国刑事诉讼法第163条规定，“在把鉴定物品移交鉴定人以前，如果有必要，预审法官或经该主管法院指派的法官，应依法定条件，制作清单，并在移交笔录中载明。鉴定人应该在自己的报告中列明每次开封或多次开封的情况；在此情况下，也应该编制清单。”{2}
我国建国早期就比较重视物证检材的保管，1964年9月16日最高人民法院《关于刑事案件中物证保管问题的批复》，对于“文字证明材料，如法医鉴定书、检举材料、照片等；刑事案件中的证物，如凶器、血衣、妇女被奸污后流有精液的衣、裤等；尸骨、尸体等”的保存方法分别作了规定。2007年10月1日施行的司法部《司法鉴定程序通则》21条规定，“司法鉴定机构应当严格依照有关技术规范保管和使用鉴定材料，严格监控鉴定材料的接收、传递、检验、保存和处置，建立科学、严密的管理制度。司法鉴定机构和司法鉴定人因严重不负责任造成鉴定材料损毁、遗失的，应当依法承担责任。”司法实践中，由于我国刑事诉讼中公安、检察、法院分工负责，立案、侦查、起诉、审判等诉讼阶段相对独立，更需要确保检材保管链的连续性，否则一旦某个环节出现造假，极容易产生冤假错案。司法实践中，审查检材的客观性可以从以下几个方面入手：检材的收集和固定是否符合法定程序和技术规程；原始检材的保管链是否完整，有无调换或污染的情形；检材的质量和数量是否达到技术检验的要求；等等。
（二）科学原理的可靠性审查
依据专业知识而非单纯观察，是区分鉴定意见和普通证言的重要内容之一。专业知识的正确性是鉴定意见的理论基础，选择正确的专业知识决定着鉴定意见的准确性。实践中，专业知识的范围应当从广泛意义上理解。这种专业知识的广泛性增加了审查科学原理可靠性的难度。
关于如何判断鉴定意见所依据的专业知识的可靠性，学界和实践部门正在不断探索和总结。在美国，专家知识的可靠性问题经历了一个逐步发展的历史过程。在弗赖伊诉合众国[Fryev.UnitedStates，293F.1013（D.C.Cir.1923）]一案中，“普遍接受性”成了专业知识可靠性的代名词。该案上诉法院认为，“科学原理或研究发现究竟在何时跨越了试验和证明阶段之间的界限，是难以界定的。在这一过渡区域的某一点上，科学原理的证明力必须得到承认，然而在采纳从公认的科学原理或研究发现中演绎出的专家证言方面，法院还有很长的路要走，由演绎推理所推出的事情必须被充分证实到在其所属特定领域获得普遍接受。”{3}这一标准在随后的几十年间占据了主导性地位，直到美国联邦证据规则的制定实施。联邦证据规则鼓励和推动新兴学科知识在司法中的运用，该规则第702条采取了较为宽松和弹性的规定，没有将科学知识严格限定在“普遍接受性”标准。在1993年多伯特案中，最高法院明确将4个因素取代“普遍接受性”标准：（1）该理论或技术是否能被（且已被）检验；（2）该理论或技术是否经历了同行审议并发表；（3）就该特定技术而言，已知或可能存在的错误率是否很高，以及是否有对该技术操作进行控制的标准；（4）该理论或技术是否在相关学术界内具有普遍接受性。此外，还特别强调鉴定意见不仅应当具有相关性，还需要具有可靠性。
（三）分析推论的准确性审查
案件原始检材与专业科学知识都是鉴定意见的形成基础，但仅有这两方面内容还没有实质性意义。将两者有效结合进而形成科学、合理的分析推论，才是鉴定意见形成的关键环节。这一过程需要专家的主观能动性，将其拥有的专业知识有效地运用到案件原始信息中，这是一个基于专业性知识的科学推论。司法实践中，审查鉴定意见的此项内容主要是指分析检验过程的科学性和准确性。
鉴定意见与其他证据一样，都涉及一个事实推论的过程。鉴定意见的推论基础是一些科学原理和技术，其推论路径较为抽象和难以理解。这给裁判者审查判断专家证据提供了较大难度。每个具体的鉴定意见都是一个基于专业性知识的事实推论。这个事实推论必须具有合理的根据和过程。同样的科学知识和案件原始信息可能形成不同的鉴定意见，因为专家分析推论和解释可能并不相同，这种分析推论的多种解释很可能依据现有检材得出另一推论结果。
司法实践中，需要审查以下问题：第一，鉴定意见是否部分或全部来源于其他人的实验基础或汇编数据，他人的实验基础或汇编数据是否缺乏可信性？如果鉴定过程并非鉴定人亲自全程实施，就很容易产生问题，即便是确实需要辅助人协助鉴定人进行实验分析，该辅助人的能力也需要得到保证。第二，鉴定意见所依赖的事实推论中假设是否合理性？科学理论和专业分析离不开一系列的假设，这些假设的设定是否合理，直接关系分析推论结果的正确性。第三，专家分析推理是否具有逻辑性？专家的逻辑推理是否严密？是否存在跳跃的环节？此外，对专家分析检验的审查还需要结合具体的实验室技术条件。
三、鉴定意见的意见性审查
（一）鉴定人的适格性审查
提供鉴定意见的人应当具备特定的资质和能力，具有特定的专业背景和科学知识。鉴定人资格是鉴定意见科学可靠的前提和基础，但两大法系国家的相关立法和实践却不尽相同。
英美法系国家的专家证人范围较为宽泛，而且没有严格的事前管理和准入制度，控辩双方都可以聘请专家出庭作证，对专家资格的质疑交由控辩双方进行，裁判者在此基础上予以判断。
在大陆法系国家，鉴定人资格在诉讼开始前就已经固定和确认，并形成一套独立于诉讼之外的鉴定人资格的准入和确认制度。如法国刑事诉讼法第157条规定，“专家应从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取。登陆进名册及从名册中注销的程序，由行政法院政令规定之。”{3}可见，大陆法系国家重视专家的事前资格审查，有较为严格的专家资格的管理制度。裁判者也比较容易地审查和核实鉴定人的资格。
我国鉴定人制度与大陆法系国家类似。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》6条专门规定了鉴定人资格、登记等准入和确认制度。为了确保鉴定结论的可靠性和科学性，还需要重视审查鉴定人的资质和能力。需要注意的是，现代科学技术日趋精细化，一个大学科领域的专家未必精通其中的任何子学科的知识，因此审查鉴定人的专业领域与本案所需检测评估的主题之间的距离较为重要。此外，鉴定人的实践经验直接决定着鉴定意见的准确性，有时会比鉴定人的学历背景更为重要。
（二）鉴定人的中立性审查
鉴定人的客观中立性要求鉴定人在出具专家意见时应当尊重科学和事实，避免主观偏颇。鉴定意见的形成既包括客观的分析材料和可靠的科学原理，也包括鉴定人的分析推论，是一个客观与主观结合的产物。鉴定人的主观心态必然会影响其分析意见的结论。实践中，鉴定人的主观心态往往会受到多种因素的影响，例如鉴定人的长期偏见、特定案件的身份关系、经济利益等。这些问题往往是审判实践中需要重点审查的内容。
在英美法系国家，专家证人原则上由控辩双方聘请。英美法系国家的专家与聘请他的当事人难免存在利益关系，当事人聘请专家的目的就是为了获得对其有利的证据进而打赢官司。在对抗制和司法竞技主义中，控辩双方各自聘请专家作证，极易带有某种倾向性，而且，英美法系国家的鉴定专家并不属于法定的回避对象。这就更需要裁判者综合判断鉴定意见的采信基础。
在大陆法系国家，司法鉴定人的聘请大多由法官进行，控辩双方无权自行聘请鉴定人。鉴定人提供鉴定意见并非简单地站在某一方当事人的立场，而是相对中立和客观的。在此背景下，大陆法系国家一般更注重鉴定意见内容本身的审查。而且，在大陆法系国家，一般将鉴定人列入回避的适用对象，如德国刑事诉讼法第74条规定，法官回避的法定理由同样也适用于鉴定人的回避情形。这种回避程序可以在一定程度上筛查和核实了专家证人的偏向性。
我国刑事诉讼法第31条明确了鉴定人也适用回避的规定。司法部2007年8月7日《司法鉴定程序通则》20条也规定了司法鉴定人的回避。经济利益有可能影响到专家意见的可靠性。在我国，社会鉴定机构完全可以面向社会进行有偿鉴定，这有可能带来委托人与司法鉴定机构之间的利益关系。如果不认真审查鉴定人的客观中立性，就难以确保专家意见的可靠性。
（三）鉴定意见的规范性审查
鉴定意见作为一种就专门性问题进行分析判断的证据，其结论应当清楚明确，并符合相关形式要件的要求，即《死刑证据规定》第23条规定：“鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。”司法实践中，需要结合2007年12月1日起施行的《司法鉴定文书规范》予以审查。司法鉴定文书正文可以根据不同鉴定类别和专业特点作相应调整。司法鉴定文书应当由进行鉴定的司法鉴定人按照规范的要求制作。
（作者单位：北方工业大学）
【注释】
{1}余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第80－81页。
{2}[美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第727页。
{3}余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第78页。
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