|
【201117045】对未成年犯适用禁止令的研究与探讨
文/周侃徐松松
一、问题的提出
2011年5月1日起正式生效的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二条、第十一条、第十四条规定：判处管制或宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。随后，为确保禁止令这项新制度得到正确适用和执行，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》。禁止令作为我国刑罚执行制度的一项重要革新，完善和丰富了非监禁刑的执行方式，十分有利于加强对管制、缓刑未成年犯的有效监管，促进其接受教育和健康成长。同时，笔者发现，禁止令制度目前规定得还比较笼统，禁制令宣告与执行过程的一些问题需要我们深入研究与探讨。本文拟从南京地区未成年人刑事案件宣告执行禁止令的角度进行阐述。
二、禁止令的性质辨析
（一）禁止令的内涵
禁止令是指法庭下达的禁止被告人实施某种行为的指令。{1}禁止令，最早起源于罗马法，是指由地方行政官发给某一特定人的命令或禁令。{2}英国早期的禁制令是一种权利或非常令状，所谓权利令状，指的是对不动产财产的恢复令状；而非常令状针对的是行政人员或低级法院人员可能对于当事人的侵害，它们的目的在于保护个人的权利。作为令状的一种，禁止令是衡平法上对权利的一种补充救济。考察与刑法上禁止令相近的渊源，有三个英文单词“orderofprohibition”、“injunction”、“restrainingorder”均含有该类似含义，但又有细微差别。“prohibition”起源于衡平法，是“禁止令状”，即“由上诉法院所签发的阻止下级法院超越其管辖权或阻止非司法官员、组织行使权力的一种非常令状”，后发展为禁止某一行为的法律或命令。它的签发针对对象是下级法院或其司法官，只是到后来才发展为对普通行为的禁止令。“injunction”也称禁令，是指在民事诉讼过程中，侵权明显成立的，法院根据权利人或利害关系人的申请，在对争议事项进行全面审理之前，作出要求侵权当事人实施某种行为，或禁止一定行为的命令，{3}它又分为临时禁令、永久性禁令以及初步禁令（中间禁令）。“restrainingorder”则是限制令，是美国反家庭暴力犯罪的概念，指的是家庭侵害案件中法庭发出的禁止骚扰家庭配偶、子女或其他受保护人的禁令。以上三种禁止令，均有不同的涵义与用途，从未成年司法来看，在未成年刑事、民事案件以及未成年人身保护方面均值得借鉴。
（二）刑法上的禁止令
禁止令是许多国家都使用的一种非监禁刑措施。在大陆法系国家中，有些是将禁止令规定在刑法典中的，如法国刑法典、瑞士联邦刑法典、德国刑法典、意大利刑法典均有关于禁止令的规定。尤其值得一提的是，许多国家和地区均有少年法，专门针对未成年犯和少年虞犯（指具有不良行为的少年）适用禁止令的，如澳大利亚的儿童刑事诉讼法，{4}德国的少年法院法、日本的少年法，以及我国台湾地区的“少年事件处理法”等。
禁止令是一种非监禁刑执行措施，就其性质而言，显然不属于刑法规定的主刑或附加刑的一种，它甚至算不上刑罚的执行方式，而只是管制、缓刑外的一项附加内容。刑法修正案（八）规定的禁止令内容仅包括阻止被告人从事某类行为，因而这种执行负担并非财产方面的，而是对被宣告禁止令的被告人的行为方式的一种命令。禁止令客观而言是对被宣告人判处管制、宣告缓刑的负担加重，它是一种附随义务。
既然禁止令是对管制、缓刑执行的附随义务，其毕竟涉及到被告人的实体权利，在实际宣告、执行过程中，还会面临一个不可避免的问题，即是否可以因为对禁止令的宣告有异议而单独提出上诉或抗诉，这个问题不管是刑法修正案（八）还是《规定》均无提及。对此，一种观点认为，禁止令的宣告与缓刑宣告性质是不完全一样的，对禁止令宣告异议，不应该通过上诉途径来救济。原因在于，禁止令仅仅是依附于管制、缓刑的一种附随的负担性禁止命令。刑法修正案（八）赋予了法官一项权利，那就是法官在宣告禁止令的同时，也同时决定了管制、缓刑的执行方式，而此种执行方式不是判决主体的内容，不涉及罪与非罪以及罪轻罪重的问题。另一种观点认为，《规定》第7条明确了检察院可以提出适用禁止令的建议，并可就此进行控辩双方的辩论，由此可以推断出，两高两部认为禁止令确系对当事人实体权的处分，那么对禁止令有异议理应是可以提出上诉的。同时，既然宣告禁止令的内容作为判决主文的一项，实践中不可避免会出现因对宣告禁止令而提出上诉或抗诉，法院如果一概不予受理，不利于保护当事人的实体和程序权利。另外，如果不允许对宣告禁止令提出上诉，也会造成二审法院无法对一审宣告的禁止令予以撤销、变更，上级法院将无法对下级法院开展指导和监督工作。
对上述两种意见，笔者倾向于后一种观点。域外对禁止令是否允许上诉的立法也有所不同。如在德国，这种附随义务性质的禁止令不能提起上诉。德国少年法院法第13条第3款明确了类似义务不具有刑罚的效力。而我国台湾地区“少年事件处理法”第61条规定，“对于少年法院所为下列之裁定{5}时有不服者，得提起抗告。”由于法律渊源不同，在我国刑法体系中，并无刑事令状之说，禁止令不同于国外刑法上的禁令，因此我国台湾地区的相关规定更值得借鉴。如前所述，禁止令是一种附随义务，这种附随义务在我国刑法修正案（八）中体现为管制、缓刑的执行负担。作为一种刑罚执行措施，禁止令其存在的法理基础是特殊预防理论，笔者认为当事人对宣告禁止令一项是可以上诉或抗诉的。刑法修正案（八）中的三类禁止令，在符合一定条件时，均是可以解除的，不存在不能中止的情形，从这个角度说也应赋予被告人上诉权。综上，禁止令虽然仅适用于管制、缓刑犯，但其本质是一种附随义务，客观上加重了被告人负担，对于加重的负担应该赋予被告人上诉权，但是由此带来的一些程序性问题尚亟待相关部门予以研究和解决。
三、对未成年犯适用禁止令的原则、内容与方式
（一）禁止令的适用原则
审判机关宣告禁止令，应当根据被告人的犯罪原因、个人一贯表现等情况，充分考虑与其所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行及缓刑考验期内适用一项或多项禁止令。禁止令的适用应该遵循以下几个原则：一是预防性原则。即禁止令的宣告、执行，目的是对犯罪人的所犯罪行进行特殊防范，防止其在管制执行、缓刑考验期内再犯同样的罪行。二是关联性原则。即禁止令的内容与所犯罪行之间要存在必然因果联系，法官不能因为自身主观判断，推测被告人可能会有某些不良行为导致其重新犯罪，而该不良行为并不是案件审理所涉问题。三是可行性原则。即禁止令的宣告对被告人来说，如果带来极为不便利的影响，或者从监管角度而言，根本不可能达到目的的，则不应该宣告禁止令，如宣告禁止被告人外出、禁止被告人与异性交往等等。四是必要性原则。即禁止令的宣告，应该是对预防被告人重新犯罪而言是必须的，如无则被告人很有可能重新犯该罪。
对于失足青少年而言，他们的年龄决定了他们不具有完整的世界观、价值观，可塑性更强，禁止令的预防效果更好，因而适用条件可以适当放宽一些。对于是非观不明的未成年人，更广泛地适用禁止令，可以防止他们在成年后走上犯罪道路，从某种角度而言对他们是一种特殊保护。在适当放宽对未成年犯适用禁止令条件的同时，更要认真把握禁止令内容的关联性，同时还要充分考虑未成年犯的升学、就业前景，努力在宣告、执行禁止令和保障其学习、生活等合法权益之间寻求平衡。
（二）禁止令的内容
以南京为例，南京市中级人民法院对未成年犯适用禁止令的内容进行了细化。审判机关可以根据未成年人犯罪情况，禁止以下行为：
1.禁止未成年被告人在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动：禁止未成年人从事某项可能诱发实施犯罪的具体活动或职业；禁止无监护人监管或监护人监管不严的未成年人在未经社区矫正机构批准的情况下，在外留宿过夜；禁止因网络游戏诱发实施犯罪的未成年人玩非适龄网络游戏；禁止在附带民事赔偿义务及财产刑履行完毕以前进行高消费；其他确有必要禁止的活动。
2.禁止未成年被告人进入以下一类或者几类区域或场所：禁止进入夜总会、歌舞厅、迪厅、酒吧、网吧、游戏机房、溜冰场等娱乐场所；禁止在未经执行机关批准的情况下进入大型公众活动场所；其他确有必要禁止进入的区域或场所。
3.禁止未成年被告人接触以下一类或者几类人员：禁止接触可能影响其接受教育改造的同案犯；禁止接触具有不良嗜好及违法犯罪前科劣迹，并对未成年人不良行为产生影响的特定人；禁止在未经对方同意的情况下接触特定被害人、证人、控告人、批评人、举报人；禁止接触其他可能影响未成年人接受教育改造的人。
（三）禁止令的宣告
关于禁止令的宣告方式，《规定》指出，“应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告”。《规定》没有明确说明禁止令的宣告是否可以上诉，但要求宣告禁止令的时间与判处管制、宣告缓刑应该是“同时”为之，那就有以下几种可能情况：一是原审法院判处管制、宣告缓刑，并宣告禁止令，未上诉或上诉维持原判；二是原审法院判决后，二审法院改判为判处管制、宣告缓刑，并宣告禁止令。此时有以下问题：二审法院是否需要对禁止令的内容进行审查，能否更改原审法院禁止令内容，以及事后是否可以变更禁止令。笔者认为本着全面审查的原则，二审法院需要对禁止令宣告的必要性进行审查，可以采用先撤销原禁止令，再作出新禁止令的方式更改禁止令。结合《规定》关于“同时”宣告禁止令的要求，以及后文中在减刑裁定中缩减禁止令期限的规定，可以看出，两高两部对判决后宣告禁止令是不认可的。但笔者认为，这样的规定可能会给禁止令的执行带来难题，例如犯罪人因为某种原因，外部环境发生了变化，原先需要禁止“从事特定的活动”，禁止“进入特定的区域、场所”以及禁止“接触的特定的人”的一项或几项条件均已不复存在，如果还保留禁止令，势必会造成刑事裁判的不严肃，有损司法的权威。其次，原先在裁判时本着必要性原则未对未成年被告人宣告禁止令，但在管制执行、缓刑考验期内，社区矫正部门发现如不对其不良行为进行限制，极有可能会诱发被告人犯罪，此时需要宣告禁止令，法院可以依申请补充发出宣告禁止令的裁定。允许禁止令的事后撤销、变更和补充宣告，不仅不会损害法律权威，而且更能体现刑罚特殊预防的目的。
四、禁止令的执行问题与对策
禁止令从宣告到执行，最终目的就是预防犯罪，而要达到预定目标与效果，关键在于执行措施到位。缺乏执行措施而丧失执行效果的禁止令可能会“禁而不止”，最终沦为一纸空文。另外，随着刑法修正案（八）以及《规定》的出台，社区矫正机构组织的立法以及相关配套不健全很可能成为影响禁止令发挥功效的瓶颈。
2011年5月，南京市法院、检察院、公安、司法四部门为贯彻落实刑法修正案（八）及《规定》关于禁止令的内容，共同制定了《关于未成年人刑事案件适用禁止令的实施意见（试行）》，进一步明确禁止令宣告、执行流程和方式，尤其是四部门通过协商，确定了多部门共同管理、互相配合的禁止令执行模式。结合该《意见》，南京司法部门从以下诸多方面，提升禁止令宣告执行效果。
第一，从组织上加强执行工作。社区矫正机构作为统一归口管理部门，以往的通常做法是让社区矫正对象签字报告，实际上并不能完全对禁止令执行情况进行监督。作为法院而言，禁止令的执行是刑事审判职能的必要延伸，法院应积极加强与检察、公安、司法等部门及社区的紧密联系，主动协调与其他部门的信息交换和落实禁止令的执行工作。同时，南京市公安、检察、审判和司法行政机关对被宣告禁止令的未成年人实行信息化管理，管理平台和信息做到遵守保密规定。在禁止令执行过程中，人民法院撤减禁止令或收监执行的，及时将该信息告知检察机关。
第二，完善禁止令宣告的审前调查程序。审判机关拟对未成年被告人宣告禁止令的，做到参考司法行政机关的审前调查报告。审前调查报告的内容包括该未成年被告人的生活环境、家庭情况、成长经历、社会交往、犯罪成因等。法庭审理过程中，就未成年被告人审前调查报告进行法庭质证，控辩双方可对是否宣告禁止令展开辩论。通过上述程序，可以保证禁止令的宣告符合针对性、必要性的原则。此外，为宣告、执行禁止令，四部门可以采用听证的方式，充分征求各方意见，尤其是被告人监护人的意见，便于禁止令宣告后执行到位。
第三，完善禁止令的执行方式。对未成年被告人宣告禁止令的，由司法行政机关对其进行统一监管，必要时可通过运用技术手段保障禁止令的执行。目前南京市公检法司等部门协商利用必要的技术手段来确保禁止令预期执行效果。如南京市某区人民法院禁止某未成年被告人在二年内接触未经国家新闻出版总署审批运营的与提示非适龄的网络游戏，司法机关在监护人协助下，通过“绿坝”、“家长控制系统”等软件对未成年被告人进行网上监管，防范其偷玩禁止的网络游戏。某区人民法院禁止某未成年被告人在判决生效后十个月内禁止进入网吧、溜冰场，司法机关给未成年被告人发放GPS定位手机，利用24小时手机卫星定位系统，专人负责24小时监控，对无故不接听或者无故关机的记录在案，并根据情况决定是否提请法院撤销缓刑。在笔者看来，这样的举措符合社会管理创新的要求，在预防青少年犯罪方面，确实能够达到特殊预防的效果。
南京市两级人民法院还要求未成年被告人的监护人协助执行禁止令。通过“人防”、“技防”相结合，来保障禁止令的执行不会落空。此外，为加强禁止令执行的保障，南京地区公检法司部门在人员、设施、车辆等方面大力加强对宣告和执行禁止令的后勤保障，加大禁止令的执行力度，确保法院宣告的每项禁止令都“落地有声”。
【注释】
{1}中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第715页。
{2}陈家宏、李永泉：“禁止令制度初探”，载《西南交通大学学报（社会科学版）》2004年第2期。
{3}陈家宏、李永泉：“禁止令制度初探”，载《西南交通大学学报（社会科学版）》2004年第2期。
{4}张云晓、张美英主编：《当代未成年人法律译丛（澳大利亚卷）》，中国检察出版社2006年版，第320页。
{5}指不移送审理，直接予以告诫等处分等情形。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
|