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【201115021】规范量刑自由裁量权的基本方式
文/李生龙，陈远平，石经海
如何理解规范量刑自由裁量权，是关系量刑规范化改革科学与否、应否肯定的关键问题。在当前量刑规范化改革实践中，对该改革持否定态度者一般认为，所谓量刑规范化，无非就是通过限制自由裁量权的行使，使量刑成为自动化的机器。这其实是对量刑规范化及规范量刑自由裁量权的误解。没有规矩无以成方圆，无论是基于“幅度过大”的法定刑立法，还是针对需具体问题具体分析的自由裁量司法，没有规范化的手段，就难以有“方圆”的量刑目标。至于如何具体规范量刑自由裁量权的行使，尚需理论上的深入探究和实践中的科学探索。基于量刑的运行规律，本文认为，规范自由裁量权的基本方式主要有如下几种。
一、采用定量与定性相结合，是规范量刑自由裁量权的基本方法
定量与定性本是测定物质的不同方法，前者是测定物质所含各种成分的数量，后者是测定物质包含哪些成分及性质。从形式上看，它们似乎是各不相同、各不相干的。但实际上，它们的存在，需相互依存、相互结合才具有现实意义。在功能上，定量只是一种数量上的客观事实，本身不具有价值论上的判断取向；而定性则刚好相反，本身不是一种客观事实，而是一种带有价值取向的主观判断。定量与定性的如此功能决定了，若定量不与定性相结合，就因没有融入行为目的及价值取向，而没有行为目标；反之，若定性不与定量相结合，就因定性缺乏客观事实的素材和根据，而往往只是一种缺乏现实性的主观臆断，同样难以达到行为之目标。
就量刑而言，只有定量没有定性，量刑结果就无法融入刑罚的目的、刑法的精神、政策的取向等量刑之目标；反之，只有定性没有定量，量刑结果就难以全面、客观地建立在事实的基础上，其量刑要么有违刑法公正，要么不可能实现法律效果与社会效果的统一。定量与定性相结合，就是在定量之中有定性，在定性之中有定量，在定量之后必然有定性，在定性之时必定以全面客观的定量事实为根据，并依定性要素在宽严相济刑事政策和刑法规定的指导下，对量化结果进行衡平与取向。例如，通过定量，量刑情节对基准刑的调节结果高于法定最高刑，此时就应根据刑法的精神（无加重处罚），至多只能把法定最高刑作为宣告刑。又如，通过定量，量刑情节对基准刑的调节结果低于法定最低刑，可案件又没有法定减轻处罚情节，此时，就根据定性取向，要么启动酌定减轻处罚程序给予减轻处罚，要么至多把法定最低刑作为宣告刑。
二、使量刑公开透明有理，是规范量刑自由裁量权的必要途径
量刑规范化在根本上是为了什么？它到底会使量刑规范化改革前后的量刑状况发生什么样的变化呢？这是当前量刑规范化改革中大家最为关心的问题之一。综观该改革的系列措施，量刑规范化并不是为了限制自由裁量权的行使，或追求在改革前后的量刑轻重需有所变化，而是为了满足人民群众对量刑公正的新要求新期待，以树立司法公信力和司法权威。
当前，理论上和实践中有一主流倾向，认为当前法院量刑公信力低的主要原因是同案不同判。实际上，这是基于对同案同判的片面认识而作出的不客观判断。研究表明，同案同判只能是对量刑基准的要求，不能是对量刑结果的要求；量刑结果公正并不意味着同案同判，而是意味着量刑结果与具体案件事实的罪责刑相适应。把量刑结果公正等同于同案同判的量刑规范化，只是一种表面上的形式公正，实际上追求的仅是量刑统一化，从而因规避量刑个别化而必然带来实质上的量刑不公。这种表面上的公正，因当前缺乏公开、独立的量刑程序，而使得当事人误认为其判决是公正的，实际上这只是一种对刑法规定的表面理解的表面公正。而我们所追求的量刑公正，不能只是这种形式上的表面公正。这种所谓公正，在其实质不公之内容没被曝光时，可在一定程度和范围内赢得量刑公信力，但在其实质不公被昭示后，不仅不会赢得公信力，反而严重损害公信力。因此，量刑公信力应当建立在量刑实质公正上。
如果说量刑形式公正是利用其“看得见的公正”来塑造量刑公信力的话，则量刑实质公正对量刑公信力的塑造，同样需采用类似方式，即通过公开透明的方式使量刑结果为当事人及民众所了解。质言之，量刑实质公正需要量刑程序公正去彰显。这次量刑规范化改革的一个最突出特点和最大意义（目标），就在于实现作为量刑程序公正基本表现的量刑公开、透明。正如有学者指出，法官的裁量权只有在法庭上经过公开透明的程序才能得到约束，缺乏控辩双方以及被害人的有效参与，量刑带有较强的职权主义色彩，容易导致量刑不公。在我国，从过去的情况来看，应当说，我们法官的量刑在总体上是公正的，但由于量刑程序的缺失，而使这个公正不被看见，并引起当事人、社会公众、新闻媒体、专家学者等的不理解和不良反响。从司法实践来看，众多的上诉、申诉及“舆论杀人”、媒体干预司法等问题和现象以及由此严重影响量刑公信力问题，在本质上更多的不是由于同案不同判，而是由于当事人、民众、媒体等不了解而产生的不必要的误解。
从理论上看，量刑公开透明的方式多种多样，但设置和践行独立的量刑程序，是量刑公开透明的基本和必要方式。基于独立化量刑程序是量刑程序公正的司法表现和现实保障，独立而又完备的量刑程序设置必须基于量刑实体公正与程序公正的辩证关系，体现量刑程序公正的正当化要求，赋予当事人充分参与量刑程序、彻底知情量刑理由、取得必要法律帮助、获得完全法律救济等方面的权利。据此，独立量刑程序的设置，也是规范自由裁量权的关键措施。
规范自由裁量权，不仅要追求量刑公开透明，而且还必须讲求量刑说理。量刑公开透明只是使量刑过程为当事人和社会所了解，至于量刑结果是否真正体现量刑实质公正，是否完全为当事人乃至社会所理解和接受，还需要充分的量刑说理。从我国当前的情况来看，刑事裁判文书不说理或说理不充分的现象仍十分突出。主要表现在用套话代替说理，用空话代替说理，用法条代替说理，用堆砌事实和罗列证据代替说理，等等。对于说理模式，目前我国一审普通程序的刑事判决书一般采用“经审理查明……”和“本院认为……”等两部分组成的模式。在前一部分，通常列明法院认定的各种犯罪事实、证据等；在后一部分，通常是建立在前一部分基础上的说理。如此说理模式，使得说理主要是对定罪部分，对于量刑部分往往只是寥寥数语的量刑事实堆砌，不仅没有缜密的逻辑论证，而且缺失基于个案事实的法律适用解释，以及众多量刑情节间的内在关系和基于众多量刑情节所做出的价值取向的基本理由，其结果给出的是一个让人无法信服的刑罚量。由此，量刑说理问题历来为学界批判的焦点，甚至为了改变这种现状，早在1999年，最高人民法院《人民法院五年发改革纲要》中就将增强判决书的说理性作为提升裁判文书质量的重要目标，可至今仍没有取得实质性的效果。
实际上，笔者认为，以上量刑不说理或说理不充分的问题，并不能完全归结于量刑法官的素质等，而应主要归因于我国过去的量刑机制。从当前量刑规范化改革的经验来看，这个量刑机制问题，主要是由于量刑程序的缺失，致使量刑辩论得不到必要的展开，从而法官只能“闭门造车”，只得用空话、套话、堆砌事实等方式应付说理。基于当前量刑规范化改革的实践，应当说，量刑说理问题已不是太大的问题。这主要是量刑说理所需要的事实根据和法律根据等，在量刑程序中就已由控辩双方梳理清楚，法官只要用法律赋予自己的裁量权和自己的法律知识素养及良好的书面表达能力等，就可基本做到量刑说理充分、透彻，并为当事人和社会公众、新闻媒体等所理解、接受。从我们的量刑规范化试点的实践来看，量刑说理虽不能一概而论，而应视案件的具体情况具体对待，但在方法论上，也一般应满足如下基本要求：首先应对庭审调查的量刑事实及争议焦点进行全面的罗列和归纳；其次应对控辩双方提出的量刑意见予以必要的回应，特别是需对不采纳部分阐述充分的理由；最后量刑判决理由应是充分、适当的，量刑判决的法律根据应是准确、充分的。
三、提取和适用酌定量刑情节，是规范量刑自由裁量权的重要手段
量刑情节的提取和适用是量刑的核心部分，也是自由裁量权行使的基础和前提。量刑情节有法定情节与酌定情节之分。法定情节，是指法律明文规定在量刑时应当或可以考虑的情节，包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节和刑法分则对特定犯罪适用的情节等两类。我国刑法对法定情节的规定模式往往直接使用从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚（免除处分）等字眼规定在有关内容中，是法律对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性大小的评价结果。酌定情节是法律没有明文规定但依据案件实际和当前的刑事政策依刑事自由裁量权决定的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度的量刑情节，这种量刑情节虽然不以上述字眼显现出来，但实际上也以这些法律形式来表现刑事责任大小评价。
法定量刑情节与酌定量刑情节的差别，主要在立法上对某个量刑情节的具体内容和功能是否有明确的规定，而不意味在作用力上，法定量刑情节必然优于酌定量刑情节。这个差别决定了，在司法实践中，法定量刑情节的法定与酌定量刑情节的酌定的实际意义主要在于，是依立法规定必定提取，还是依自由裁量权或定提取。一旦被提取，二者对量刑的影响并没有法定与酌定、必定与或定的区别；酌定量刑情节在个案中被提取后，就一定对量刑产生影响，其作用力的大小主要取决于其自身所体现的社会危害性或人身危险性的大小。如对于盗窃案件，为治病等而盗窃的特殊犯罪动机对量刑从宽的影响通常要大于盗窃后的自首。因此，无论是法定从轻、从重、减轻或免除，还是酌定从轻、从重、减轻或免除，对于量刑个别化的实现，均具有极其重要的意义。
既然法定量刑情节与酌定量刑情节的差别，主要在是必定提取还是或定提取上，则法定量刑情节在实践中的提取一般与自由裁量权的行使关系不大，只是酌定量刑情节需充分运用自由裁量权。正是在这个意义上，规范酌定量刑情节的提取和适用，就是规范自由裁量权的必要手段。
不仅如此，尽可能提取和适用影响量刑的酌定量刑情节，还是实现量刑社会效果的需要。显然，量刑必须追求效果，不追求效果的量刑，不仅使整个刑事法系统的存在及其运行失去意义，而且还使受刑者及社会成为法律的受害者，最终与量刑的预期目标背道而驰。量刑规范化是为了更好地实现量刑效果，不能更好地实现量刑效果的量刑规范化改革肯定是走错了方向。从当前我国最高人民法院推行的量刑规范化改革来看，量刑效果特别是社会效果的追求是其改革的重要背景和突出特点之一。
实现法律效果与社会效果统一，是我国的基本司法政策。在以上“两个效果的统一”的基本司法政策中，一方面，需严格依法适用法律，以实现法律实效；另一方面，为了避免严格适用法律走向机械化，而应当追求法律的正当化社会效果需要。法院在审判实践中当然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，但如果片面追求法律效果，机械套用法律规范，有时会得出不公正的结果。这就要求法院必须在注重法律效果的同时关注社会效果，因为：法律是社会关系的调节器，法律源于社会必须回归社会；严肃执法本身并不是目的，其目的在于对社会关系实施有效的调整，不注意社会效果就难于实现法律的目的；当前，在经济转轨、社会转型时期，审判工作如不注意社会效果，将会产生极大的负效应；适用法律如果不注意社会效果，就会反过来损害法律的权威性，破坏人民群众对法治的信仰。{1}就量刑而言，一方面，量刑应严格依法（包括程序法和实体法）进行，使法律得到严格遵守和执行；另一方面，在依法量刑中，需体现法的本质特征，体现法的基本价值，使量刑产生报应犯罪行为、控制犯罪现象、有利于犯罪者回归社会、有利于司法公信力的培养等有效的结果，而所有这些的实现，在很大程度上都取决于酌定量刑情节。因此，我们完全可以说，酌定量刑情节对量刑社会效果的实现具有重要意义。
（作者单位：重庆市第一中级人民法院西南政法大学）
【注释】
{1}马艾地、吴在存：“从法律规则的局限性谈法律效果与社会效果”，载《人民法院报》2004年2月21日。
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