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【201113079】法院刑事取证制度实证研究
文/袁坚
目前，法院刑事取证制度{1}在实践中的运行已渐渐脱离了立法者的原意，基于现有的司法环境和条件的影响，这一制度已经出现损害司法公正和被告人合法权益的苗头。在此，有必要对法院取证制度所出现的种种偏差进行分析，并结合中国实际找出一条最容易实现的改革路径。
一、法院取证制度的的规则解析和特点
刑事诉讼法第三十七条规定：“辩护律师……可以申请人民法院收集、调取证据”，第四十三条规定：“审判人员……必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”，第四十五条规定：“人民法院……有权向有关单位和个人收集、调取证据”，第一百五十八条规定：“……人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”，六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条和第15条以及最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第54条至第56条均有相关规定。
从以上规定不难看出，法院取证制度的设计是以刑事诉讼法为基础，六部委规定及最高人民法院司法解释为两翼的模式。现有的法院取证制度具有以下特点：
1.法院取证程序的启动路径具有开放性。法院取证权的启动不仅可以根据辩方的申请调取证据，也可以由法院依职权主动调取证据。且这两种方式均没有时间限制，即只要案件进入审判阶段，辩方就可以申请人民法院调取证据，这种程序启动路径的开放式有利于保护被告人的合法权益，{2}因为法院依职权调取证据并不一定有利于被告人，而辩方申请调取的证据往往是有利于被告人的辩护证据。
2.法院取证权的性质具有双重性。法院取证权的性质向来颇有争议。有人认为法院取证权本质上属于法院的证明责任，是“法院履行审理义务的行为”{3}，也有人将法院取证权界定为公力救济。但我们应同时注意到，法院依申请调取证据与法院依职权主动调取证据在性质上差别较大：前者实际上是辩方意志的体现与延伸，即这种取证实际上是法院对辩方取证不能的救助，且依申请调取的证据往往是辩护证据，因此可以认为这种情况下法院取证权是公力救济。后者则是法院意志的独立体现，它并不会围绕有利于辩方的方向展开，这种情况下法院取证权既可以被看作是侦查行为的延伸，也可以被看作公力救济，因此，可以认为法院取证权具有公力救济与补充侦查的双重性质。
3.法院取证范围具有无限性。依法律规定，只要辩护律师申请人民法院收集、调取证据，人民法院都可以依法调取；同时，人民法院也要依法收集能够证实被告人有罪、无罪以及罪轻罪重的各种证据。可见，人民法院的取证范围是没有限制的，既包括证据的内容具有无限性，也包括证据的形式只要是刑事诉讼法规定的七种证据形式之一均可，同时还指法院可以向绝大多数主体调取证据。
4.法院取证的证明力具有平等性。法律对法院收集、调取的证据的证明力并没有作特别说明，因此，可以认为法院收集、调取的证据与控辩双方收集、调取的证据在证明力上并没有什么区别，这种一视同仁的做法有利于统一证据规则的建立。
二、法院取证制度在实践中运行的困惑及分析
（一）法院取证制度在实践中的困惑
1.法院取证程序启动路径的封闭性与绝对性。依照法律规定，法院取证程序启动有两种途径：一是辩方申请，一是法院依职权主动调取。二者并无主从之分，但从某市中级人民法院调查的数据显示，该市法院取证程序的启动几乎只有依职权主动调取这一种途径。2009年度，该院共审结各类刑事案件977件，其中一审共计422件，判决420件，终止1件，撤诉1件。在422件一审案件中，律师申请调取证据的有103件，法院出具补充侦查建议书要求公诉机关补充侦查的案件有49件，在律师申请调取证据以及法院出具补充侦查建议书的152件案件中，经过补充侦查收集到证据的有51件。
单从数据来看，似乎数据证明的结果与制度安排是一致的。但当我们对每一个案件进行追踪时就会发现，法院取证程序的启动实际上只有法院依职权主动调取这一种方式。因为律师申请调取新证据的103件一审案件中只有5件案件说明了需要调查证据的种类、名称和要证明的内容。其余101件均只笼统地说需要调查新证据，申请法院延期一个月审理。对于这种笼统的申请可作两种理解：一种是辩护律师申请调取证据，但调取证据的主体是辩护律师，仅要求法院给予一定的时间宽限；一种就是法院延长审理期限的处置手段。从补侦结果来看，法院要求补侦的49件案件，侦查机关均提交了相应补充证据，另外1件有补侦结果的案件既没有辩方申请，法院也没有依职权调取，而是侦查机关在审判阶段主动提交的，因此，依律师申请调取证据的103件案件实际上只有1件案件获取了补充证据，可以说，当事人调查收集证据的权利在我国仅仅是一项缺乏程序保障的抽象性权利。{4}此种情况下我们是否可以认为，法院取证程序拒绝了其他主体的参与。
2.法院取证权的性质。案例：公诉机关指控：2009年4月17日13时许，某市公安局某区分局刑警大队在某宾馆挡获塔某（另案处理），并查获其随身携带的20余克疑似毒品“冰毒”的白色固体。后通过侦查得知塔某与一租赁铺面有联系，公安干警随即赶往该铺面，并现场挡获被告人罗某，从铺面内查获红色圆形药片22.56克，用麻袋包装的白色固体1包净重8259.84克以及烧杯、滤瓶、封闭电热炉等工具。经鉴定，红色圆形药片及白色固体均含甲基苯丙胺成分。公诉机关指控罗某犯制造毒品罪，被告人及其辩护律师作无罪答辩。在法庭审理中合议庭多数意见认为本案应改变罪名为非法持有毒品罪，但因侦查机关之前的侦查方向都是朝制造毒品罪进行的，要定非法持有毒品罪就需要重新补充大量证据。为此，法院向侦查机关送达了“补充侦查建议书”并列明了需要补侦的内容。后该案以非法持有毒品罪对罗某定罪处刑。
从这一案例可以看出，法院取证权在某些时候成为一种独立侦查权，因为这种取证抛弃了侦查机关之前收集的证据，放弃了侦查机关之前的侦查目的，改变了侦查方向进行的重新侦查，这种侦查行为不仅不同于辩方的观点，也与原侦查机关意见相悖，此种情况下是否可以认为，法院取证权超越了起诉并导演着侦查。
3.法院取证范围与取证主体的转移。从规则上看，法院取证范围几乎是不受限制的，这种开放式取证方式包括取证对象的广泛性、取证内容的任意性、证据形式的多样性等。但实践中法院取证程序却被演绎成非常单一化的程序。某市中级人民法院49件补侦案件都是采取“补充侦查建议书”的形式进行。从取得的证据形式上看，一般为“情况说明”；从内容看，补充证据内容多为侦查机关对某一事项的陈述，如被告人提供的“王某”、“李某”等人因不知真实姓名，无法查找，或者由侦查机关直接申明对被告人没有进行刑讯逼供，等等。从取证的主体来看，法院取证制度实际上已经演变为法院让公诉机关补充侦查制度，调取证据的实施主体实际上仍是负责前期侦查工作的办案单位，此种情况下我们是否可以怀疑法律上的法院取证制度已经濒临死亡，活跃在司法实践中的是其替身——补充侦查制度。
4.法院取证的证明力。立法与司法解释并没有规定法院收集、调取的证据具有特别的证明力，如果法院收集、调取的证据不能单独证明案件事实或不能与其他证据形成有效的印证，甚至与在案的证据相互冲突，那么此种情况下法院应如何应对。
案例：公诉机关指控：2004年11月27日，雷某伙同胡某在C市J县盗窃张某嘉陵125－D型摩托车一辆，价值3373元。2005年1月1日，雷某伙同胡某窜至C市L区盗窃李某豪爵125－2型摩托车一辆，价值3552元。同月3日雷某伙同胡某在G市H镇盗窃刘某五羊125－A型摩托车一辆，价值4990元。以上被盗车辆均被二被告人卖出，赃款已被二被告人挥霍。同月6日，雷某伙同胡某在C市J县盗窃肖某嘉陵125－D型摩托车一辆，价值3524元，二被告人在将车推出100米左右被群众挡获并扭送至公安机关。
认定上述事实的证据有二被告人在侦查阶段的有罪供述、被害人丢失车辆的陈述等证据证实。胡某及其辩护人提出胡某的口供系刑讯逼供取得，不能作为定案证据，并举出胡某进入看守所体检记录证明胡某在进看守所体检时在左面颊，右上臂，右腹部后外侧有草黄色皮下出血区，左胸部软组织轻度肿胀，听诊第一心音低顿。如果本案将胡某的供述以刑讯逼供取得为由排除，那么认定胡某多次盗窃的证据只有同案犯雷某的供述。面对辩护证据与指控证据的矛盾，法院采取了向公诉机关送达“补充侦查建议书”的形式。公诉机关也向法院补充了两份“情况说明”：一份是看守所的“情况说明”，内容为雷某、胡某在看守所期间没有办案人员对其刑讯逼供；一份是办案民警自书的“情况说明”，说明胡某身上伤痕系被群众挡获时由群众殴打导致的，但因当时群众过多，故无法查证是哪些群众殴打所致。法院认为两份“情况说明”内容属实，胡某的伤不是刑讯逼供所致，其口供系侦查机关依法取得，能够作为定案的依据。据此，法院确认了公诉机关的指控事实并判决二被告人有罪，二审法院维持了一审判决。
本案中，法院并没有针对“情况说明”与辩方出示的辩护证据之间的矛盾作过多说明而径直采信，甚至从证据本身分析，辩方出示的被告人询问笔录、入所体检记录基本能够相互印证证实被告人胡某被刑讯逼供，而补充的两份“情况说明”却不能与任何证据形成印证，据此是否可以认为实践中法院收集、调取的证据证明力高于辩护证据。
（二）成因分析
以上分析表明，实践中法院取证制度不仅具有封闭性，而且具有专断性与扩张性，如果将以上问题完全归结于制度不完善显然也不十分客观，造成这一后果还有体制上乃至观念上的原因。
1.对“以事实为根据，以法律为准绳”原则的错误理解与盲目追求。“以事实为根据，以法律为准绳”法律原则本身并不存在任何问题，但诚如对该原则持异议的人所言，刑事诉讼作为对过去发生事件的追溯活动与过程，客观真实的发现受制于多方面条件，是很难完全发现的。作为一种司法追求，这一原则体现了刑事诉讼定案的严肃性，是一种“司法理想”，但只能作为理想而存在。{5}问题在于，许多司法人员并没有这样理解这一原则，而是将其作为办理每一个案件的具体要求，这样问题就产生了：案件有部分事实有证据证实，有部分事实没有证据证实，如果要以事实为根据就必须还原没有证据证实的那一部分，怎么证实呢？一种就是补充侦查证据，一种就是推论或推理，前者即是本文讨论的为何法院在案件事实不明的情况下往往退回公诉机关补充侦查且经常满足于侦查机关所作的“情况说明”，因为这种“情况说明”解释了不能查明的事实或者不能查明事实的原因。因此法院取证制度出现以上状况与对“以事实为根据，以法律为准绳”原则的盲目追求和错误理解息息相关。
2.公安司法机关之间过于密切配合的结果。宪法与刑事诉讼法均规定公检法三机关在刑事诉讼中要分工负责，互相配合，互相制约。这一原则不仅反映了我国犯罪控制的诉讼价值观，而且还反映了刑事诉讼活动的客观规律。但也应注意，这一规定在实践中容易走向极端，互相配合变成了公检法一家亲。在法院取证制度的运行上表现为法院一旦发出“补充侦查建议书”，公诉机关和侦查机关往往会按照法院的要求去补充调查证据或作情况说明。以上表明，法院行使取证权是通过侦检部门来进行的，取证权实际上已经涉及到部分侦查权与起诉权的内容，而侦检部门之所以会采取这种态度一方面是基于对无罪判决的担忧，另一方面则与法律规定的司法机关相互配合原则分不开。
3.法官责任机制的不断强化。法官责任主要体现为法官法第三十二条和第四十条的规定。法官法第三十二条第规定，玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失，要追究法官的纪律责任甚至刑事责任。但是，玩忽职守有什么具体含义呢？按照字面意思，玩忽职守是指不认真、不负责地对待本职工作。由此可见，对此概念的界定具有强烈的的主观性，正是因为上述原因，在司法实践中经常出现对法官法进行任意解释以及超越法官法规定对法官进行责任追究的情况，比如李健案、莫兆军案、胡平案和李慧娟案等案件。{6}当刑事案件中出现事实不清，证据不足的情况，法官就处于两难境地了：如果作无罪判决可能引发检察院的抗诉甚至有可能引发社会民众的不满，如果直接作有罪判决又有可能导致错案。这种情况下法官只能依职权主动调查、核实证据，因为不走这一步就有可能被认为是不认真、不负责地对待本职工作。因此法院取证制度的变形与法官责任机制的不断强化也具有密切关系。
三、法院取证制度的出路
（一）改革思路
制度改革要取得成功必须注意改革的方法，尤其是要结合改革的环境和条件进行系统的分析：在这一系统内，哪些东西是无法改变的，哪些东西是很难改变的，哪些东西改变起来并不困难，某一制度改了会牵扯哪些制度的变动等等，而现在要达到一个改革的目标，应如何集中利用现有的环境和条件并加以整合来实现或接近改革目标，在此笔者将这种改革思路称为聚合主义。聚合主义作为一种改革思路不仅关注改革结果，更关注改革过程；不仅关注改革过程的合理性，更关注改革过程的现实性。
（二）法院取证制度改革的环境分析及其利用
1.改革环境分析。法院取证制度改革必须在特定的司法环境下进行，如果我们不对这一司法环境善加利用或者置之不顾都会导致改革的失败。
就司法解释制度而言，粗糙型立法凸显了司法解释的重要性。当然，司法解释的发达也离不开当前法官能力的不足和判例制度的缺位，{7}尽管有人认为我国的司法解释制度存在诸多问题，如司法解释的“立法化”、“集权化”和“泛滥化”，{8}但不可否认的事实是，当前司法解释的重要性已经不亚于立法了。司法解释在细化法律规则、保障个案公正方面发挥着巨大作用：它澄清了不确定的法律概念，防止了司法裁量权的滥用，确保了法律的统一实施{9}。这也决定了以司法解释作为载体的法院取证制度改革路径可能是最快捷和最适当的。
就法院地位而言，从建国初期的“人民法院独立进行审判，只服从法律”到50至70年代法院功能被其他机构取代再到党的十一届三中全会以后党对法院的重新定位，表明我国法院地位处于不断的变化中，而这种现象也表明占主导地位的国家观念在不断的变化和调整。我国目前正处于转型期，因此占主导地位的国家观念还将继续调整，法院地位可能还会持续变化。这一特点要求我们在进行法院取证制度改革的具体措施上要考虑到当前法院地位的特殊性和复杂性。
就司法队伍而言，目前司法队伍异常庞大，队伍素质参差不齐是不争的事实。一方面司法准入标准过低，导致司法队伍继续膨胀：近十年前设置司法考试作为司法准入的门槛具有当时的合理性，但就现在看来，仅仅通过这种方式作为司法准入标准仍然无法保证司法人员的素质。许多通过了司法考试的人仍缺乏起码的法律常识和理念，缺乏对法律的信仰与尊重。另一方面，司法群体的执法理念也存在一定的混乱。如果法院取证制度改革不重视司法群体的现状就有可能导致改革无法取得预期效果，甚至出现南辕北辙的局面。
2.改革环境的整合利用。一是以司法解释为改革载体，加强法院取证的程序性规定及相关工作。在我国，司法解释是有权解释的载体，是准法源。{10}可以说，如果当前没有司法解释的相关规定，司法工作有可能无法正常运转。对于法院取证制度改革，必须充分利用司法解释制度在当前所具有的特殊性。而当前司法群体的现状也表明，单纯地通过原则性指导或笼统性规定还不足以让司法进入正确的轨道，需要通过司法解释规定的细则来解决理解上的分歧和观念上的混乱等问题。二是相对弱化检法相互配合的机制。就检法关系看，如果检法一家亲一方面可能导致其中一方缺乏存在的正当性和必要性，另一方面也会使刑事程序中缺少一个中立的裁判机构，违背了诉讼公正的理念{11}。同样，如果检法关系势同水火，法院通过向检察院送达补充侦查建议书的方式调取证据可能会达不到调取证据的目的。因此，检法关系在保持现状的基础上需作微调，应使检法关系单一化、书面化和规则化。单一化是指尽量将检法的联系限定在案件起诉与审理上；书面化是指检法联系要以书面形式进行，尽量避免人与人的直接接触；规则化是指对于检法可能共同配合的事项尽量以明文的形式予以界定。
（三）改革措施
1.通过司法解释规定法院取证程序的适用范围。法院在什么情况下应当依职权调取证据，什么情况下应当直接裁判，这不仅关系到法院取证权的性质，也决定了法院取证制度的整体价值。
首先，应当明确规定法院必须依职权调取证据的情况。如能够证明犯罪构成要件的证据没有收集，但在案证据已经表明这一证据确实存在的；在案的关键证据相互矛盾且不能合理排除，这种矛盾对定罪和量刑具有重大影响的；被告方向法院提出调取证据的申请，并且明确了调取的对象、证据的名称和要证明的内容，法院认为调取的证据确实与案件存在重大关联的。如果具有现实可行性，也应规定法院在哪些情况下可以向公诉机关送达补充侦查建议书，在哪些情况下法院必须亲自调查、收集证据。
其次，应当明确规定法院不予调取证据的情况。可参考德国的做法，如德国刑事诉讼法典第244条规定，以下情形法院可以拒绝查证：1）法律规定不准许收集证据的；2）事实明显，没有收集证据的必要的；3）要求查明的事实对于裁判没有意义或证据已经查明的……9）如果法院本身具备必要的专门知识的，可以拒绝询问鉴定人的查证申请。{12}
2.进一步细化法院取证程序。在取证时间上，明确只能在开庭审理后法院才能调查取证。在适用取证程序的案件范围上，规定只有普通程序审理的案件才能调取证据。在取证手段上，明确法院可以采取询问证人、勘验、检查、扣押、鉴定、查询和冻结7种证据调查手段。在质证程序上，法院应根据所收集证据的性质确定将证据交给控方或者辩方出示，法院依职权主动调查收集的证据，应由法庭就收集证据的过程加以必要的说明，然后由控辩双方进行举证和质证。在此，法院不是质证的主体，不应当同控辩双方进行辩论，法官在证据认定上应处于中立，的地位，质证仍然在控辩双方之间展开。在法律救济上，规定被告人对法院是否启动取证程序有申请复议的权利等。为进一步完善取证程序，司法解释还应当，规定哪种情况下因取证程序不合法而应将证据予以排除，以确保取证程序的正当性与合法性。
3.对法院取证程序的释明。法院应当对案件的取证进行释明，不仅包括程序上的，也包括实体上的；不仅包括事前的，也包括事后的。法院不仅应就取证的程序向控辩双方作出说明，而且应对相关证据的客观性、关联性和合法性进行解释，最重要的是，法院在判决书中应针对法院调取的证据在证据的客观性、关联性和合法性上作出特别说明和具体分析。只有通过这种程序性的严格审查，才能确保法院取证制度既可以达到追究犯罪的目的，也可以最大限度地避免法院取证制度对被告人合法权益造成损害。
（作者单位：四川省成都市中级人民法院）
【注释】
{1}以下所指法院取证制度均指刑事诉讼中的法院取证制度，即刑事取证制度。
{2}陈碧：“论刑事诉讼中的法官取证权”，载《法律适用》2008年第8期。
{3}魏晓娜、吴宏耀：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第379页。
{4}转引自崔婕：“证据收集制度”，载《现代法学》2002年第3期。
{5}陈卫东、刘计划：“关于完善我国刑事证明标准体系的若干思考”，载《法律科学》2001年第3期。
{6}谭世贵、孙玲：“法官责任豁免制度研究”，载《政法论丛》2009年第5期。
{7}陈兴良：“司法解释功过之议”，载《法学》2003年第8期。
{8}魏胜强：“司法解释的错位与回归——以法律解释权的配置为切入点”，载《法律科学》2010年第3期。
{9}张振亮：“论我国的司法解释体制及其改革与完善”，载《南京邮电学院学报》（社会科学版）第6卷第3期。
{10}陈兴良：“司法解释功过之议”，载《法学》2003年第8期。
{11}赵梦莅、宋玉娇：“从‘分工负责，互相配合，互相制约’原则看公检法关系现状及其改革”，载《当代法学》2003年第8期。
{12}李昌坷译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。
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