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【201113072】诈骗罪处分意识的类型化解释
文/张鹏厉文华
一般认为，处分意识是成立诈骗罪的必备要素，也是区别诈骗罪与盗窃罪的关键要素。但诈骗罪的处分意识究竟有无必要以及其内容如何，一直在理论上和实践中存在争议。这些争议并非学者抽象思辨的产物，而是司法人员在实际处理以下几类案件过程中必然遇到的问题：
1.被害人误认财物的同一性（特定物）：（1）甲在超市购物，将昂贵的手表藏在一箱方便面中。之后，甲通过结账区，收银员未认识到箱中夹带的手表，仅收取了方便面的价款。（2）甲为了买到限购商品，将特价限购的手表与另一款手表包装调换，使商家误以为非限购商品而出售，但两个手表价格相同。
2.被害人误认财物的数量（种类物）：甲向乙购买钻石。在交付前，甲趁乙外出，将另外几粒钻石放入拟交付的包装袋中。乙回来后交付钻石。
3.被害人误认财物的特性：甲骗乙收藏多年的画为赝品，劝其丢弃。乙果然上当，甲随即将乙丢弃的画据为己有。
4.被害人误认财物的价格：甲在商场购物，将便宜手表的价格条码与贵重价格的条码互换，店员误认贵重手表为便宜手表而将手表“出售”给甲。
5.被害人误认相对人的对待给付：甲向乙购买汽车，支付现金为假币，但乙误以为真币而交付汽车。
上述案件类型对解决诈骗罪处分意识问题具有重要意义，我们只有将诈骗罪基本法理与具体案件类型结合才能展开有实质内容的讨论。在这一思路指导下，本文从处分意识的存在根据与机能入手，将问题放入不同案件类型的具体语境中具体分析，最终实现对诈骗罪处分意识的类型化归纳与实质解释。
一、处分意识的含义
为了避免用语的混乱，在进入讨论之前有必要厘清处分意识的含义。处分意识可以在三种意义上使用：其一，对处分行为本身属性的意识，即对转移财产占有这一行为本身的意识。例如，在案例1中，收银员对自己交付财物这一外在处分行为无疑具有认识，因而具备了最为抽象的处分意识。其二，对处分行为对象的意识，即对所处分之具体财物的意识。例如，在案例1中，收银员虽然对处分方便面有认识，但对其中藏匿的手表没有具体认识，因而没有处分意识；在案例2中，收银员对存在手表有认识，但对何款手表没有认识。如果要求处分意识要具体到手表的款式，那么收银员没有处分意识；如果允许适度抽象，那么在处分手表这一点上具有处分意识。其三，对所处分标的所有权或其他本权转移的意识。英美刑法理论、德国处分意识必要说的部分学者采此观点。{1}该观点实际上要求被害人不仅认识到处分标的，还要进一步认识到处分行为的法律意义。
笔者认为，处分意识应在第二种意义上进行理解。首先，第一种理解过于宽泛。如果处分意识是对处分行为本身属性的认识，那么就会缺少限定性。比如，在案例1中，收银员虽然对处分财产的具体内容无意识，但对处分行为本身有认识。按照第一种理解，收银员仍然具有处分意识，行为人构成诈骗罪。这实际上将转移占有的认识与处分意识混为一谈，使原本属于盗窃（间接正犯）行为也评价为骗取行为，这难以被一般人接受。其次，第三种理解过于狭隘。这种理解混淆了刑法上的处分意识与民法上的处分意识。民法上的处分意识是意思自治原则的体现，旨在保护当事人的意思自由，建立民事主体所追求的民事法律关系。刑法上的处分意识则旨在解决诈骗罪成立与否的问题，这与意思自治原则无关。民法上的处分意识不能说明自身与犯罪之间的关联性，不具有刑法上的意义。如果要求受骗者具有第三种意义上的处分意识，那么，诈骗罪的成立范围会明显过于狭窄，不符合司法实践的要求。{2}第二种理解具有妥当性，即处分意识是对处分对象的意识。至于处分对象是具体的，还是允许适度缓和，则是下文需要进一步讨论的问题。
二、处分意识的存在根据与机能
处分意识究竟有无必要，如有必要，其机能又是什么呢？对此，学界从诈骗罪的本质与目的寻找根据，认为刑法规定诈骗罪是通过确保公平交易来保护财产，因此，仅仅基于错误产生财产损害还不足以成立诈骗罪，其间必须介入被害人关于财产转移的意思决定。{3}有学者反对认为，单纯从诈骗罪的本质与目的不能导出处分意识的存在根据，应从处分意识具有区分盗窃罪与诈骗罪的机能出发来寻找根据。诈骗罪（既遂）是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪类型，而盗窃罪是违反被害人意志而取得财产的犯罪类型。两者作为是并列的财产犯罪类型，构成要件具有互斥关系。据此，诈骗罪与盗窃罪在客观方面的区别表现为处分行为与窃取行为的区别。未违背被害人意志而转移财产的行为称为处分行为，违背被害人意志而转移财产的行为称为窃取行为。行为人转移财产之际，如果得到被害人同意，该同意会阻却盗窃罪的成立，成立诈骗罪；反之，如果不存在被害人同意，行为人行为只能成立盗窃罪。不难看出，是否违背被害人意志，或者说是否具有处分意识，是划定处分行为与窃取行为界限的核心要素。简言之，处分意识存在的根据在于能够区分诈骗罪与盗窃罪。
笔者认为，处分意识的存在根据与机能应结合诈骗罪与其他财产犯罪的关系问题进行理解。处分意识具有限缩处分行为成立范围和类型化处分行为的两种机能，这两种机能决定了诈骗罪与其他财产罪之间的界限。（1）限缩处分行为的成立范围。如果认为对处分行为做狭义的理解，即仅承认有意识的处分行为，那么无意识的处分行为就会被评价为窃取行为。这样就会扩大盗窃罪的处罚范围，而缩小诈骗罪的处罚范围。如果涉及的恰好是财产性利益，那么原本可能成立诈骗罪的行为，只能认定为不可罚的盗窃利益行为。（2）类型化处分行为的功能。处分行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的共同要件，但两罪的处分行为有所不同。敲诈勒索罪的处分意识不是出于完全的自由意思，而是承受了一定的心理压力（将来的恶害）。诈骗罪的处分行为出于自由意思。被骗人已经认识到财产转移事实，并且自己具有选择自由，却仍然选择了转移财产的占有，那么就可以认定自由的处分意识。反之，如果被骗人认为自己仅有一定心理压力下的选择自由，那么只能认定较弱的处分意识。通过处分意识是否出于没有心理压力的自由意思，我们可以将处分行为进一步类型化，并据此将诈骗罪与敲诈勒索罪区分开来。
三、处分意识的争议焦点
学界讨论处分意识主要围绕是否承认无意识处分行为和处分意识之内容两方面问题展开。
（一）处分意识不要说与必要说
1.日本刑法通说认为，处分行为是区别盗窃罪与诈骗罪的重要因素。在涉及财物时，处分行为具有犯罪个别化的功能；在涉及财产性利益时，由于利益窃取不受处罚，处分行为直接划出了可罚性界限。为此，确定处分行为的要件很有意义。应该说，处分行为的客观要件就是财产占有的转移，这一点没有太大争议。争议主要集中在主观方面，即是否承认无意识的处分行为。{4}对此，学说上存在处分意识不要说和处分意识必要说的对立，后者又对处分意识的内容存在不同理解。{5}
处分意识必要说认为，处分行为除具有客观的处分行为外，还需要具有主观处分意识。该说认为诈骗罪与盗窃罪在客观方面上难以区分，只有从主观方面才能找到两罪差异。有处分意识的是诈骗，无处分意识的是盗窃，只有考虑处分意识才能区分诈骗罪与盗窃罪。反之，处分意识不要说则认为，诈骗罪与盗窃罪在客观上就可以区分开来，不必借助主观要素。一般认为，诈骗罪的处分行为不限于法律行为，也包括事实行为。{6}据此，处分行为仅是客观的交付行为，无需主观的处分意识。这一观点实际上着眼于处分行为的内容是转移财产的占有。如果能够认定财物或财产上的利益的占有已经基于受骗者的意思（对转移占有这一状态有认识）转移给对方，即便受骗者没有意识到具体处分标的，也可以肯定诈骗罪的成立。{7}
2.德国的通说则采不要说。不过，德国不要说所讲的处分意识是民法意义上的所有权处分意识，即从处分行为既可以是法律行为，也可以是事实行为，刑法上的处分行为不需要所有权的处分意识。德国刑法学同时认为，认定诈骗罪要求存在阻却盗窃罪构成要件的同意。这种同意有两方面的要求：{8}首先，被骗人对自己处分的财产要有具体的认识。这里的具体认识主要指对财产的数量或同一性有认识。倘若被骗人对转移财产的数量或同一性产生误认，那么被骗人同意的效力范围仅及于其有可能认识的财产。对于被骗人无论如何也不可能认识的财产或部分财产，仍然可能成立盗窃罪。此外，并非所有对财产的误认都会影响诈骗罪的成立。如果这种误认不影响被害人对财产交付本身的认识，而仅涉及交付财产的动机，那么仍然成立诈骗罪。比如，被害人对财产的价格或用途产生误认，或者对相对人的对待给付产生误认，并不妨碍被害人对财产交付本身具有认识，因而只是单纯的动机错误，仍然可能成立诈骗罪。其次，阻却盗窃罪构成要件的同意还必须是自由意志的表达。换言之，被骗人在放弃事实上的支配地位时，既可以选择放弃，也可以选择不放弃，唯有如此，财产损害才能在规范上评价为自损。如果被骗人别无选择，财产的丧失具有不可避免性，那么案件仅可能涉及抢劫罪、部分抢夺罪与盗窃罪的情形，而与诈骗罪无关。最后，阻却构成要件的同意不需要被骗人具有民法上的行为能力。被骗人只要具有自然的判断能力，即便是精神病人或儿童，仍然可能成为适格的处分主体。{9}依此，被催眠之人、无意识之人、高度精神病人或襁褓中的婴儿不是适格的处分主体。自动设备或机械也不可能成为适格的处分主体。
由上可见，德国刑法虽然在处分意识问题上采取不要说，但其所要求具有阻却构成要件的同意与日本刑法缓和的处分意识大体相当。
3.我国学界多采处分意识必要说，司法实践也多采此说。{10}其主要理由为：（1）无处分意识难以区分盗窃罪（间接正犯）与诈骗罪，而只能选择竞合理论进行处理。但竞合理论很难进行令人满意的处理。（2）根据不要说，转移被害人注意力，然后由行为人取得财物的行为，完全可以认定为容忍或不作为形式的处分行为，因而成立诈骗罪。可是，这恐怕不合适。（3）诈骗罪的受骗者要求具有处分能力，这种处分能力不仅指客观上的交付能力，而且包括意思能力。意思能力显然与处分意识相关联，正好佐证处分意识必要说。此外，对日本刑法还规定了以未成年人和心神耗弱者为对象的准诈骗罪，这也可以反证处分意识的必要性。（4）犯罪学或一般人心目中的所称的诈骗行为，在刑法上完全有可能是盗窃行为，所以，不能因为无意识处分行为也属于一般意义上的被骗，就接受不要说。（5）承认无意识处分行为可能将原本不处罚的盗窃行为作为诈骗罪处罚，这便扩大了处罚范围。
（二）处分意识的具体内容
是否承认无意识的处分行为与如何理解处分意识的内容紧密相关。如何理解处分意识的焦点在于是否允许对处分意识进行适度的缓和，即要求处分人对处分对象的同一性、数量、特性、价格、对待给付等具有充分具体的认识，还是仅要求认识到财产转移的外形（处分行为本身的属性），或者从折中的角度，允许对处分意识适度抽象，仅要求认识到相对具体的处分对象即可？对此，日本学者认为，处分意识不要说将处分意识理解为财产处分者对所处分的财产的价值（价格）、数量、种类、性质有完全的认识，进而认为不要求这种完全的认识，受骗者只要具有某种缓和的转移占有意思或大体的认识就够了；持处分意识必要说的学者通常对处分意识作缓和的解释。二者的对立呈现表面化的局面。{11}
在我国，有学者根据受骗者误认了财产的量还是质来判断处分意识的有无（量/质区别说）。对财产的量陷入错误认识：（1）在误认价格的场合，由于处分者完全认识到自己将特定的财物处分给对方，所以具有处分意识，成立诈骗罪；（2）在误认数量的场合，由于认识到处分了一定的财产，也宜认定为具有处分意识。上述两种类型属于财产量的错误，这种错误不会对处分意识的基本内容产生影响，即处分人仍然认识到处分了特定种类的财产。对财产的质陷入错误认识：（1）将此种类的财产误认为彼种类的财产而加以处分；（2）没有意识到财产的种类而予以处分。这种情况实际上被害人没有认识到财产的存在，也就谈不上具有处分意识，应成立盗窃罪。此外，也有学者主张严格的处分意识必要说，认为处分意识，必须具有明确性、具体性，处分者不仅要认识到自己在处分一定的财物，还必须对于自己正在处分的对象的特殊性、具体性有较为清楚的意识。{12}
四、本文观点及应用
处分意识的争议，与其说是关于要与不要的争论，不如说是对处分意识具体内容的争论。大体上，主张严格处分意识的学者会采取不要说的立场；反之，主张缓和处分意识的学者则会采取必要说。这说明处分意识的内容直接影响了处分意识是否必要的结论。传统论证思路习惯于先抽象的说成立诈骗罪以处分意识为必要，然后再考虑处分意识的内容问题，但实际上这有可能本末倒置。因为，在没有明了处分意识的具体内容时，很难得出处分意识是否必要的论断。我们不难发现，处分意识的内容不是抽象思辨的结果，它需要根据诈骗罪的属性，结合具体的案件类型进行确定的。在前述五种类型的案例中，误认特性、价格和对待给付对处分人认识财产转移本身没有影响，可以肯定具有处分意识，成立诈骗罪。争议主要集中在误认同一性和数量的场合。如前文所述，如果将处分意识理解为对抽象意义上的财产整体有意识，那么可以肯定在上述场合成立诈骗罪；但如果将处分意识的内容加以适度限定，那么仍然可能成立盗窃罪。
本文认为，处分意识的内容应从诈骗罪的本质出发进行相对缓和的理解。因为，诈骗罪是侵犯整体财产的犯罪，也就是说，诈骗罪意在保护财产的交换价值，而不是使用价值。被害人所关心的是处分行为是否会造成整体财产经济上的损失，而不在乎对个别财产占有或支配的自由。由此，象种类、数量、特性、价格、对待给付等能够使财产特定化的要素，对说明整体财产侵害没有意义。诈骗罪的被害人不需要对处分对象有详尽的认识。反之，只要被害人认识到其处分对象是财产，即便对所处分的个别财产没有详尽的认识，也可以肯定具有处分意识。
但另一方面，这种缓和的理解如果走向极端，会使无意识处分行为几乎全部成立处分行为，导致诈骗罪的成立范围过大。这便带来了盗窃罪与诈骗罪竞合的难题。为了回避这个难题，可以考虑对处分意识附加一定的限制。这一限制应作最为宽泛的理解，即只有在误认财产同一性的场合才否定处分意识，除此之外误认数量、价格、特性、对待给付等场合均认为有处分意识，成立诈骗罪。这样一方面符合了诈骗罪侵犯整体财产犯罪的属性，另一方面也可以在诈骗罪与盗窃罪之间找到成立范围上的平衡点。
需要注意的是，本文上述观点以诈骗罪属于侵犯整体财产犯罪为论证前提。所谓整体财产，是指经济交易观点下的财产总额。{13}诈骗罪是典型的侵犯整体财产犯罪，该罪非难的重点在于行为人通过诈骗行为促使被骗人处分财产，进而造成经济上的损失。虽然基于错误而转移财产，但被骗人毕竟是自己同意转移财产的，也就是说，被骗人并不想继续占有财物（享受财物的使用价值），而是意图通过处分行为与他人交换，获得财物的交换价值。被骗人对放弃占有本身没有异议，只是对最终的自损结果难以接受。我们不能仅仅根据不能接受自损结果，就简单地认为诈骗罪是违背被害人意志的财产罪。因为诈骗罪所讲的被害人意志是针对转移占有本身而言的，不是对最终的是否获益而言的。因此，不能说处分行为完全违背其意志。
综上所述，诈骗罪作为处分人自由放弃财产的犯罪，应当与盗窃罪有着本质区别，属于侵犯整体财产犯罪。根据这一结论，对处分意识完全可以做缓和的理解，误认同一性时，应否定存在处分意识；误认数量、特性、价格、对待给付时，则应肯定具有处分意识。此外，在种类物的场合，被骗人对部分种类物具有处分意识时，该处分意识的效力及于全部种类物。
【注释】
{1}张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第149页。
{2}张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第149－150页。
{3}[日]林干人：“诈骗罪中的处分行为”，载[日]芝原邦尔等编：《刑法理论的现代展开——各论》，日本评论社1996年版，第215页。
{4}[日]西田典之：《日本刑法各论（第三版）》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第152页。
{5}张明楷：《外国刑法纲要（第二版）》，清华大学出版社2007年版，第586－588页。
{6}张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第152页。
{7}[日]西田典之：《日本刑法各论（第三版）》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第150页。
{8}蔡圣伟：“盗窃罪之客观构成要件（下）”，载《月旦法学教室》第75期。
{9}陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾林学丛书编辑委员会1992年版，第234以下。
{10}王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第三版），中国方正出版社2007年版，第1115页。
{11}[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第255页。
{12}周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第132页。
{13}蔡圣伟：“概说：所有权犯罪与侵害整体财产之犯罪”，载《月旦法学教室》第69期。
（作者单位：清华大学最高人民法院）
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