|
【201111076】一般没收与特别没收的区分及运用
文/姚贝，杨广大
一般没收指的是没收财产刑，即对犯罪分子个人合法所有财产的剥夺，规定在我国刑法第五十九条。特别没收指的是对与犯罪相关联物品的没收，也称为刑事没收或者没收，规定在刑法第六十四条。刑法同时规定有一般没收和特别没收，但实践中经常被混用，二者应作严格区分。
一、我国及国外关于一般没收与特别没收的规定
我国刑法第五十九条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必须的生活费用。”由于一般没收没收的是犯罪分子的合法财产，具有较强的刑罚属性，通常被表述为没收财产或没收财产刑。目前在刑法中规定一般没收的国家并不多，由于西方国家尊崇私有财产神圣不可侵犯，一般没收在英、美、法、德等国家要么从未被采用要么早就被废止。除我国外，世界上只有少数国家规定有一般没收，例如保加利亚、越南、蒙古等国家。苏联刑法也明确规定了没收财产刑，在苏联解体之后俄罗斯刑法典将没收财产刑继承下来，但是在学术界和社会其他政治力量的强烈批判下，俄罗斯在2003年废除了没收财产刑。
特别没收规定在我国刑法第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这是我国关于特别没收的规定，没收的对象包括违法所得、违禁品和供犯罪所有之物，特别没收通常被表述为没收。世界上大多数国家都规定有特别没收，例如日本刑法典第19条规定：“下列物品可予以没收：（1）组成犯罪行为之物；（2）供犯罪行为或者将供犯罪行为之物；（3）因犯罪行为所生或者所得之物或者当为犯罪行为之报酬所得之物；（4）当为前项所列之物之对价所得之物。”该条还规定：“没收以物非属于犯人之外者为限，但犯罪后犯罪以外之人知情而取得其物时，虽属犯罪以外之人，应得没收之。”就目前的资料来看，绝大多数国家的刑法都规定了特别没收制度，不仅如德国、法国、韩国等大陆法系国家的刑法典中有类似的规定，英美法系也有关于特别没收的规定。
二、一般没收和特别没收的区别
1.没收的性质不同。这是二者最本质的区别，一般没收是刑罚的一种，具有刑罚的法律效果，在我国明确规定在刑罚一章中，作为财产刑之一与罚金刑相并列，称之为没收财产刑；而对于特别没收的性质，学术界争议颇多，有学者认为其具有鲜明的刑罚色彩；{1}有学者认为其具有保安处分的本质；{2}还有学者认为，对行为人所有而用以犯罪之物，或因犯罪所生之物的没收，虽具刑罚本质，但就其标的物的性质来看，也兼具保安处分之本质；{3}也有学者区分追缴和没收，认为追缴是程序上的强制措施，没收是对财产的强制处理措施。{4}我国刑法将特别没收规定在第四章刑罚的具体运用下的第一节量刑中，对于特别没收的地位法律没有明确，但从法律规定上看，可以肯定的是特别没收在我国不是刑罚措施，不具有刑罚的性质。但到底是作为保安处分还是仅作为一种非刑罚措施加以规定，还是二者兼而有之，没有定论。
2.没收的对象不同。一般没收的对象限于犯罪分子个人所有的合法财产，这些财产以犯罪分子的个人财产为限，且具有合法性（一般没收的对象是犯罪人的合法财产，这个“合法财产”乃是一种推定，即没有证据证明这些财产是犯罪所得或者与犯罪有关）。特别没收的对象，限于与犯罪密切相关的财物。在我国包括三类：违法所得的财物；违禁品；供犯罪所用的本人财物。上述财物本身具有违法性，也有学者称之为“犯罪关联物”，{5}这些物品为特别没收的对象。
3.正当性根据不同。一般没收的财物属于犯罪人的合法财产，是犯罪关联物之外的财物，对这些财产的一般没收以报应或预防犯罪行为作为正当性根据。剥夺犯罪人合法财产权益，作为对犯罪人所犯罪行的惩罚，既具有赎罪意义，也具有剥夺犯罪人犯罪的经济能力和预防犯罪的作用。而对犯罪关联物实施的特别没收，其正当性根据是依法取缔不法状态，因为这种财物是犯罪人本不该拥有的财物。对其没收，本身不构成对犯罪分子合法权益的剥夺，因此基本不具报应（惩罚）的性质。犯罪分子不论因此被没收、追缴多少数量的财产，都不具有赎罪的意义，不妨碍使用其他方法惩罚已然的罪行。因此，不论以该理由没收、追缴多少数量的财产，都不构成过量的惩罚或苛刻刑罚。{6}
4.适用依据不同。一般没收作为附加刑之一，对其适用必须以犯罪人触犯了刑法分则明文规定有没收财产刑的罪行为限，没有明文规定的，不得适用。即一般没收仅适用于刑法分则中明确规定“可以”或者“应当”适用没收财产的犯罪行为，对于刑罚分则中没有规定的，根据罪刑法定原则，不得适用。而特殊没收在适用上没有限制，凡是属于刑法第六十四条规定的应予没收之物，均予没收，不以分则有规定为适用前提。
三、一般没收与特别没收的执行情况和原因分析
一般没收，无论是没收全部财产还是没收部分财产，在我国执行率都很低，这由多种原因造成，笔者归结为以下三种：
1.当事人的原因。
第一，调查难。在我国，由于个人财产申报制度及信用制度尚未建立起来，因此增加了个人财产调查的难度。没收财产刑中执行的财产以什么时间为准，是犯罪时的个人财产，还是判决时的个人财产或者是执行时的个人财产，法律没有明确规定。但不论以什么时间为准进行财产的计算，到判决生效并实际执行时，犯罪人及其家属，已经有充分的时间转移财产，并且没收财产刑在刑法规定上不存在犯罪人出狱后随时追缴的问题，因此以执行时有的财产为限，执行时没有也就永远终结执行了，这更促使犯罪人及其家属积极转移财产或者说成是家庭成员所有，调查财产的真实情况非常困难。对于犯罪人是外地人的案件，更难以调查。由于人力、物力有限，并且有些犯罪人居住地在偏远的农村，执行人每个案件都亲往调查是不现实的，因此，只能通过委托调查函委托当地法院予以调查，回函情况主要为以下三种：回函告知无财产可供执行；回函称房屋为家属（父母居多）所有，无其他财产可供执行；长时间不回函。对于外国人犯罪的案件判处没收财产刑的，例如实践中比较多的走私毒品罪，没收财产刑更是无从调查财产情况，当然也就无财产可供执行。第二，分割难。犯罪人独财独居的情况很少，基本都和家人共居共财，在犯罪人和家属共同居住的情况下，财物几乎无法分割明晰，当事人往往也不配合，将犯罪人的个人财产说成是家属的财产，增加了清查的难度。第三，查清犯罪人的正当债务难。刑法第六十条规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。当事人为了规避没收财产刑的执行，往往会与亲人、朋友串通起来，让亲朋好友以债权人的身份用虚假的借条要求偿还债务，查清哪些为犯罪人的正当债务也十分困难。
2.制度的原因。
第一，相关部门审前阶段对财产的扣押、冻结等措施的行使不及时、不规范，导致法院判决后无法执行。在司法实践中，犯罪分子及其家属为了逃避财产刑的执行，往往在案件审理过程中会想方设法转移、隐匿财产。{7}而在审前，相关部门关注的重点往往在案件的侦查和定性上，即使对于极大可能被判处财产刑的案件，也常常忽视对犯罪行为人财产的先行查封、扣押和冻结，而到判决生效并执行时，往往已无财产可供执行。第二，缺乏有效的个人财产申报制度及信用制度。在社会经济飞速发展的今天，财产形式已呈现出多元化，而个人包括企业社会信用保障制度尚未建立，金融和税管机制也不够完善，再加上流动人口多和当事人的不配合都增加了调查的难度。第三，对没收财产刑的执行分工不明，导致执行不力。法院集审判权和执行权于一体，为了贯彻无涉利益的价值中立原则，多数法院都实行审执分离，由审判庭判处并移送案件，执行局负责执行，但对于析产工作具体由谁来做？实务中没有定论。一般认为审判庭应做析产工作，但审判庭人力、物力有限，没有精力去做就直接移送执行局，而执行局认为自己无权析产，或者也无力析产，面对调查难、分割难的没收财产刑也不愿涉足，相互推诿的结果是无人析产，也无财产可供执行，只对涉案扣押的财物进行处理即执行终结。
3.案件所涉及到的具体背景。
适用一般没收的案件多以财产犯罪和毒品犯罪为主，经过笔者的调查，在2003年至2007年北京市法院判处没收财产刑的案件中，抢劫罪和走私、贩卖、运输毒品罪两个罪名加起来，占到判处总数的6成以上。而对于抢劫犯来说，多是因为贫困才实施犯罪，几乎无个人财产可供执行，至于抢得的财物作为违法所得已经予以先行没收（特别没收），因此抢劫罪的没收财产刑无法执行。走私、贩卖、运输毒品罪近几年来一直成大幅上升趋势，2007年已经几乎占到了适用没收财产刑案件的五成，根据刑法第三百四十七条第二款的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，具备法定情形的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。此处的并处是必须并处，没有罚金可供选择。因此这类案件占适用没收财产刑的比例较大，但仍执行困难，因为涉案的走私、贩卖、运输毒品的犯罪分子抓到的大部分都是马仔，而很少是真正的毒枭，这些人基本没什么个人财产，因此没收财产刑无法执行。另外，对于其他适用率比较高的贪污、贿赂、绑架、职务侵占、诈骗等案件，没收了违法所得之后，可供没收的合法财产或者所剩无几，或者已被转移。
可见，一般没收的执行情况非常糟糕，但却未在实践中引起足够关注，原因在于法院执行局对没收财产的执行，大多不详细地划分一般没收和特别没收。而所能执行的绝大部分案件都是对于随案移送的赃证物的处理，例如将已经扣押的违法所得、犯罪收益和用于犯罪的物品予以扣划、变卖上缴国库或发还被害人，将扣押的无价值的用于犯罪的物品、违禁品予以销毁。这是对于特别没收的执行。对于一般没收的执行，主要体现在对于已经扣押的犯罪分子个人的随身财物予以变卖、销毁，将拍卖所得上缴国库或充作刑事附带民事的赔偿金额。没收财产刑是判处主刑时附加适用的财产刑，主刑在判决生效后执行了，没收财产刑在判决生效后，本应执行犯罪人个人的合法财产，在实务中却演变为对已经扣押物品的处理，因此特别没收和一般没收在执行中混用比较严重。例如，将毒品犯罪分子的手机予以变卖，手机可能是犯罪分子的合法财产，也可能是用毒资所买，在执行过程中，不作具体甄别，予以变卖，上缴国库。由于一般没收和特别没收的混用，笔者对2003年至2007年北京市法院没收财产刑执行情况的调查，根据现有查阅的资料，已经不能得出一个精确的没收财产刑的执行率，或者说这个数字已经小到很难用一个百分比来说明。因为如果刨除掉对犯罪人扣押的随案财物的处理，在判决后执行犯罪人非扣押的个人合法财产的案件量，非常之少。特别没收只是一种强制措施，不以有罪判决为必要，在实践中被广泛适用，但必须证明财产的非法性或者称之为“与犯罪的关联性”。因此在实务中，为了省却举证证明财产非法性的麻烦，直接适用一般没收，判处没收犯罪分子个人全部财产，这样可以将犯罪所得和犯罪人的合法财产及无法证明是犯罪关联物的财产不做区分一并处理，将一般没收和特别没收混同适用。
四、一般没收与特别没收混用的弊端
1.异化了刑罚的目的和功能。一般没收作为刑罚种类之一，作为惩罚犯罪的有效手段，应是通过剥夺犯罪分子的合法权益使犯罪分子感受痛苦，借以实现刑罚的剥夺、评价、威慑功能，并达到报应已然犯罪和预防未然犯罪的目的。而为了避免特别没收证明“犯罪关联物”的麻烦而适用的一般没收，已经演变为简化强制措施执行的手段。一般没收的正当性依据本是报应或预防犯罪行为，而被混用后的一般没收成为对犯罪人财产最大化没收的变通处理方式，这不仅不能实现刑罚的目的和功能，也损害了一般没收适用的正当性。
2.为侵犯犯罪人的合法财产权留下隐患。在一般没收和特别没收混用的情况下就会出现，当不能证明财产的违法性时，为了追求最大化的没收犯罪人的财产，判处一般没收，这可能使本没有必要判处没收财产的案件，为了执行特别没收而判处一般没收，从而为违法实施特别没收找到“合法路径”，实质上是侵犯了犯罪人的合法财产权。
3.影响财产刑的改革。在我国，对于财产刑的改革已日益引起理论界和实务界的关注，但关注的重点主要集中在罚金刑。作为财产刑之一，对于没收财产刑的研究与罚金刑相比远远不够，很多刑法著作对于没收财产刑只是轻描淡写的带过，相关的论文也比较匮乏。在我国1997年刑法颁布以前，是否在刑法典中保留没收财产刑，也曾一度引起热议，但对于没收财产刑的存废问题，作为“严厉程度在某种意义上说并不亚于死刑”{8}的重刑之一，与庞大的死刑研究相比，又着实显得九牛一毛。之所以出现这种情况，很重要的原因就是在一般没收和特别没收混用的前提下，没收财产刑的空判问题没有引起学者和实务工作者的注意。实际上，如果严格区分一般没收和特别没收，界定犯罪关联物和犯罪人合法财产，没收财产刑的低执行率就昭然若揭。如果刑罚没有执行力，其惩罚性、威慑性、严厉性和预防性都将不复存在，不仅不能发挥刑罚的作用，而且有损刑罚的权威性和严肃性。因此，完善我国的财产刑结构，必须正视一般没收在实务中发挥的作用及适用和执行情况，严格区分一般没收和特别没收，这样才能有助于财产刑的改革和完善。
4.影响特别没收制度的发展和完善。由于一般没收一直遭受着不符合现代刑罚轻缓化理论、有碍于犯罪人的再社会化、可能株连无辜、有违罪责自负原则、具有不平等性等诸多批评，除我国、越南、蒙古等少数国家刑法典外，多数国家已先后废除了没收财产刑，而主要把关注的重点投入到罚金刑和特别没收制度的改革发展当中。从1988年通过《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》开始，先后出台的一系列国际公约，都对缔约国的没收立法、合作义务提出了具体要求。例如，1990年出台的《关于犯罪收益的清洗、搜查、扣押和没收问题的公约》、1999年通过的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、2000年通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年出台的《联合国反腐败公约》等等，都体现了国际社会日益对特别没收制度立法完善的重视和加强。与国际上发达的特别没收制度相比，我国特别没收制度的规定显然过于粗糙和简单，仅靠刑法第六十四条这一个条文，实在不足以满足实现没收制度的全部功能和开展世界范围内没收制度的国际合作的需要，这在一定程度上反映出我国特别没收制度理论发展的滞后性和消极性。这一缺憾无疑与一般没收和特别没收的混用，从而回避了特别没收制度的粗糙性和不完善息息相关。可见，一般没收和特别没收的混用，不仅异化了没收财产刑的本质，也严重阻碍了特别没收制度的发展。因此，我们应当尽早结束这种混用状态，严格区分一般没收和特别没收，无论是对于财产刑的改革，还是对于特别没收制度的发展和完善都将是大有裨益。
（作者单位：北京林业大学、江苏省无锡市中级人民法院）
【注释】
{1}[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第428页。
{2}蔡墩铭：《刑法总论》，台北三民书局1969年版，第293页。
{3}林山田：《刑法通论》（下），台湾蓓菱印刷有限公司1998年版，第709－711页。
{4}何帆：《刑事没收研究—国际法和比较法的视角》，法律出版社2007年版，第100－108页。
{5}阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第300页。
{6}阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第300－301页。
{7}黄军：“没收财产刑若干问题探析”，载朱和庆、赵秉志主编：《财产刑执行的调查与研究》，人民法院出版社2007年版，第427页。
{8}方文军：“没收财产刑的主要弊端及其立法完善”，载《中国刑事法杂志》2000年第6期。
|