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【201111068】贿赂外国公职人员、国际公共组织官员行为的理解与适用
文/刘为波
2011年2月25日全国人大常委会刑法修正案（八）第二十九条规定，在刑法第一百六十四条第一款关于向非国家工作人员行贿罪的规定中增加一款，作为第二款规定，即：“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。”该款规定直接来源于《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第16条的相关规定，但并非全盘移植，而是根据我国的客观实际和表述习惯进行了较大程度的改造，在借鉴国际经验的基础上充分体现了本土实践的现实需要。本文拟在综合考察《公约》规定和我国相关法律规定及社会、文化等因素的基础上，结合立法修改背景，对本款规定的有关理解和适用问题作一探讨。
一、立法修改背景
将贿赂外国公职人员、国际公共组织官员行为规定为犯罪，主要有四个方面的考虑{1}：第一，作为《公约》缔约国，我国有义务将《公约》相关规定予以国内刑法转化。第二，为促进我国市场经济的公平竞争，规范我国公司的国际商业行为，维护我国公司在世界市场上的形象和声誉，有必要就商业领域针对外国公职人员和国际公共组织官员的行贿犯罪作出规定。第三，把向外国公职人员和国际公共组织官员的行贿行为刑罚化，对于申明我国政府同国际商业贿赂犯罪作斗争的严明立场和坚定决心，积极寻求并广泛参与反腐败国际合作，具有重要意义。第四，以往司法实践中对于此类行为是否构成犯罪、构成犯罪需要具备哪些条件以及适用何种罪名追究刑事责任存在不同意见。立法对此予以明确规定，有利于消除意见分歧，确保刑事司法的统一性和严肃性。
二、相关问题的理解和适用
对不正当商业利益的理解。
刑法修正案（八）将贿赂外国公职人员、国际公共组织官员犯罪的目的要件限定为商业领域中的不正当商业利益。正确理解这一目的要件规定，需注意以下几点：
第一，谋取不正当商业利益是一个目的要件，商业利益是否实现，不影响本罪的认定。
第二，必须以商业利益为目的，为谋取商业领域之外的其他利益的行贿行为不构成本罪。有意见认为，《公约》规定的是任何不正当好处，将向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿行为限定为商业利益，范围过窄。笔者认为，首先，《公约》虽未明确限定贿赂的目的范围，但是从《公约》关于“以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”的规定，并参照此前一些地区性国际组织关于贿赂外国公职人员、国际公共组织官员犯罪的公约文件（比如《美洲国家组织反腐败公约》第8条规定将跨国贿赂限定在“经济或者商业交易”中，对此，经济合作与发展组织还专门制定了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》），可以看出《公约》的意图非常明显，主要是打击国际商业活动中的行贿犯罪。其次，尽管实践中贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的行为并非全部表现为谋取商业利益，但国际商业活动中贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的行为才是国际社会共同关注的焦点，此类行为破坏国际商业交易中的公平性与竞争性，在竞争日益激烈的全球化国际经济环境中对国际社会共同利益形成了威胁，这也是《公约》规定能够得到国际社会普遍认可和支持的一个重要原因。{2}所以，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为限定为商业领域，反映了当前国际反腐败的基本趋势，与《公约》规定的基本精神并不违背。也正是基于此，刑法修正案（八）最后规定对之依照刑法关于向非国家工作人员行贿罪的规定处罚，而非早期研究所提议的依照行贿罪的刑法规定处罚。
第三，只限于不正当商业利益，谋取正当商业利益而行贿的不构成本罪。如何认定利益的不正当性，《公约》未作说明，实践中可以参照“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》和《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定进行具体认定。《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定，谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。据此，刑法中的不正当利益包括两种情况：一是利益本身不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，利益本身可能是正当的。该规定为司法实践正确认定不正当利益提供了框架性依据。为更好地适应惩治行贿犯罪的现实需要，《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）在《通知》规定的基础上对不正当利益的认定依据和具体范围进行了调整，规定谋取不正当利益是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。据此，认定利益本身是否正当的依据不再限于国家政策和国务院各部门规章，违反地方政策和地方规章的利益同样属于不正当利益；认定手段是否正当的依据不再限于国家法律、法规、政策、规章的规定，违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件的同样应当认定为不正当手段。此外，上述《意见》补充规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益。实践中需要注意，该补充规定是针对特定领域的行贿罪作出的特别规定，其适用范围应当严格限定在招标投标、政府采购等商业活动中，不得推而广之。{3}易言之，通常情况下不得将行贿本身作为不正当利益的认定依据，否则，刑法规定的不正当利益这一要件将形同虚设。
对贿赂的理解。
第一，贿赂的范围。根据《公约》规定，贿赂可以是任何不正当好处，其字面涵义明显宽于我国刑法规定中的财物。有意见认为，应将贿赂扩大至任何不正当利益，既包括财物和财产性利益，也包括非财产性利益，凡是能够满足受贿人需要或欲望的有形或者无形利益均可以成为贿赂。{4}其主要理由是：（1）将贿赂范围限定为财物，放纵了大量实质上的受贿犯罪。非物质性利益虽然难以计价，但同样可以使受贿人获得以钱财买不到或难以买到的实际利益，同样具有相当严重的社会危害性和腐蚀性。（2）从贿赂犯罪的本质看，其侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。无论是财物、财产性利益还是非财产性利益，侵犯的客体始终是一样的；不论贿赂能否以财物数额来计量，只要社会危害性已达到犯罪的程度，就有必要追究刑事责任。（3）将非财产性利益作为贿赂，是世界上很多国家的通行做法。综观世界各国立法例，在贿赂范围的规定上，除法国等极少数国家仅限于财物外，多数国家均扩大到财物以外的范围。（4）我国有关法律也有类似规定。如招标投标法表述为“财物或者其他好处”，反不正当竞争法表述为“财物或者其他手段”，政府采购法表述为“贿赂或者获取其他不正当利益”。
笔者对此持不同看法。将贿赂限定为具体财物，的确已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要，因而有必要扩大其范围。但是，是否应当将贿赂扩大至任何不正当好处，却不无商榷之处：首先，国际公约的国内法转化，需要综合考虑一个国家的国情、社情和民情等因素。注重人情世故和礼尚往来，是我国传统文化的一个重要内容，长期以来一直在人们的日常社会交往活动中扮演着重要角色。在这一背景下，将非财产性利益一并作为贿赂处理，非但无助于贿赂犯罪与不正之风之间界限的应有区分，而且其现实有效性也值得怀疑。失却了本土文化的支撑，再严密的法网也将不过是一纸空文。其次，将贿赂扩大到非财产性利益，将使行贿、受贿双方关系变得模糊不清，权钱交易的本质特征无从体现，特别是相互利用权力进行非财产性利益的交易中，究竟谁受贿、谁行贿都将无从区分。{5}再次，将贿赂扩大到非财产性利益，还将因为无法计量而面临一个具体司法操作问题。鉴于此，笔者认为将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益即可。与《公约》的衔接，不仅要注重形式上的契合，更要强调实质精神的一致。贿赂范围由财物扩大至财产性利益，既有利于区分严重刑事犯罪与一般不正之风之间的界限，确保当前反腐败体系、架构、机制的基本稳定，突出刑事打击重点，又有利于确保贿赂范围的立法修改最终能够在司法中落到实处。这样处理尽管形式上其范围是比《公约》的要求窄了些，但是可以较好地避免司法上的一系列问题，实际效果反而要好于直接规定非财产性利益或者不正当好处。
需要注意的是，刑法修正案（八）在表述上仍然沿用“财物”一词，但并不意味着贿赂仅限于具体的财物。立法修改研究过程中对于财物包括财产性利益并无异议，考虑到刑事司法已经事实上将财物拓宽至财产性利益，且这一做法得到了相关规范性司法文件的确认，故立法无需再作修改。所以，“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》7条关于“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准”的规定，同样适用于贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的情形。
第二，贿赂的给付形式。《公约》规定了许诺给予、提议给予或者实际给予三种贿赂给付形式，我国刑法仅笼统地规定“给予”，对此有意见提出，刑法未明确贿赂给付的具体形式，给行贿罪的罪与非罪以及既未遂的司法认定均造成了一定混乱，由此加大了司法裁量权，并在实际上给了行为人一个钻空子的机会，建议刑法修正案（八）参照《公约》规定予以完善。笔者认为，《公约》规定较为全面地揭示了行贿行为的各种形态，体现了从严惩处行贿行为的要求，具有理论上的合理性，但是从司法可操作性的角度，考虑到行贿罪司法证明上的特殊困难以及尚未实际给付情形中存在的诸多不确定性，并避免出现受贿罪不构成的情况下却构成行贿罪的结果，行贿罪的定罪不宜过于靠前，实践中一般应把实际给付作为行贿罪的处罚条件。对于许诺给付或者提议给付的，只有在约定极为具体、确定的情形下才予以定罪。
第三，贿赂的行为方式。《公约》强调，直接或间接地给予贿赂，均构成行贿。笔者认为，我国刑事司法实践与《公约》的这一精神是完全一致的，不管是直接行贿还是间接行贿，均可以行贿罪定罪处罚。这一点，从“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定中可以得到推断。该《意见》规定，以交易形式收受贿赂，以开办公司等合作投资名义收受贿赂，以委托理财的名义收受贿赂，以赌博形式收受贿赂，特定关系人挂名领取薪酬问题，由特定关系人收受贿赂以及收受干股等间接受贿行为，均应以受贿罪定罪处罚。{6}尽管《意见》是针对受贿而言的，但是考虑到行贿与受贿的对合关系，完全有理由认为间接行贿同样应当认定为行贿。所以，刑法修正案（八）未明确规定间接行贿的处罚问题，并不妨碍实践中对于此类行为的处理。
对外国公职人员、国际公共组织官员的理解
《公约》第2条规定，公职人员系指：（1）无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；（2）依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；（3）缔约国本国法律中界定为公职人员的任何其他人员。外国公职人员系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。国际公共组织官员系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。
根据上述规定，我们可以得出以下几点结论：第一，外国公职人员与本国公职人员的认定依据不完全一致。本国公职人员的认定依据主要是其本国的法律规定及法律实践，因而具有权宜性和不确定性；外国公职人员则依其职务活动的性质而定，仅限于在外国担任立法、行政、行政管理或者司法职务的人员以及为外国公共机构或者公营企业行使公共职能的人员两种，因而具有统一性和确定性。一定情况下本国公职人员的范围可能会宽于外国公职人员。以我国国有企业中从事公务的人员为例，根据刑法第九十三条的规定此类人员应当认定为国家工作人员，但明显不在外国公职人员的认定之列。第二，外国公职人员和国际公共组织官员的认定，关键在于其是否具有代表性，至于其身份的具体取得途径，是否具有正式官员身份，均不影响此类人员的认定。代表外国政府机构或者国际公共组织为完成某一特定事项而临时受聘的人员如专家、顾问、特使等，同样应当认定为外国公职人员或者国际公共组织官员。这与我国刑法中国家工作人员的认定精神基本一致。第三，外国公职人员和国际公共组织官员的认定取决于其所服务的机构，与其本人的国籍身份无关。在外国政府机构等或者国际公共组织供职的本国人员，同样属于外国公职人员或者国际公共组织官员。
此外，在具体理解为公营企业行使公共职能的外国公职人员时，应注意与我国国家出资企业中的国家工作人员之间的区分。国外的公营企业，主要是指政府出资设立并由政府经营的企业，与我国国家出资但企业享有法人财产权和自主经营权的国家出资企业并非一个概念。{7}所以，尽管《公约》规定外国公营企业中行使公共职能的人员属于公职人员，但与我国刑法第九十三条关于国有公司、企业中从事公务的人员属于国家工作人员的规定在实质内容上并不相同，实践中应避免将两者混为一谈。
罪名适用
刑法修正案（八）将贿赂外国公职人员、国际公共组织官员犯罪置于刑法第一百六十四条（向非国家工作人员行贿罪）项下作为第二款规定，主要出于两个方面的考虑：一是贿赂外国公职人员、国际公共组织官员犯罪属于商业贿赂犯罪；二是在法定刑配置上与国外刑事立法更为接近。尽管如此，考虑到与向非国家工作人员行贿罪在行为对象上的明显差别，宜对贿赂外国公职人员、国际公共组织官员犯罪单独规定罪名。“两高”《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（五）》中规定的罪名为：对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。
三、需要注意的问题
《联合国反腐败公约》16条在规定贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪的同时，还规定了外国公职人员或者国际公共组织官员受贿犯罪，要求“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或者间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”据此，立法修改研究之初有意见提出，我国刑法有必要借鉴《公约》规定，对外国公职人员或者国际公共组织官员的受贿犯罪作出规定。理由如下：（1）规定外国公职人员和国际公共组织官员受贿犯罪，是履行公约义务的需要。（2）对于外国公职人员和国际公共组织人员的受贿行为能否依法追究刑事责任、适用受贿罪还是非国家工作人员受贿罪追究刑事责任以及如何把握刑罚适用特别是能否适用死刑规定等问题，实践中均存在分歧，有必要在立法上加以明确。（3）从对合犯的角度，对外国公职人员和国际公共组织人员的受贿犯罪作出规定，有利于立法体例上的完整性。
刑法修正案（八）未专门就此作出规定，主要出于以下考虑{8}：第一，对于向外国公职人员、国际公共组织官员行贿和外国公职人员、国际公共组织官员受贿的刑罚化问题，《公约》在表述上有所区别，前者用的是强制性条款规定，即各缔约国均“应当采取”必要的立法和其他措施；后者用的是弹性条款规定，即各缔约国均“应当考虑采取”必要的立法和其他措施。我国刑法未对外国公职人员或者国际公共组织官员受贿犯罪作出规定，与《公约》规定不存在根本冲突。第二，包括我国在内的各个国家的刑法都规定了对本国公职人员的受贿犯罪。对此类行为未单作规定，通常情况下并不会妨碍到对此类犯罪的刑事追究。第三，规定外国公职人员、国际公共组织官员受贿犯罪，固然可以在立法上解决对外国公职人员、国际公共组织官员在我国境内收受贿赂行为的定罪问题，但是，考虑到管辖权特别是有关人员享有的外交特权与豁免等复杂法律问题，实践执行中可能困难重重。第四，专门规定外国公职人员、国际公共组织官员受贿犯罪，还将面临受贿犯罪立法体系的整体协调问题。外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为，以受贿罪还是非国家工作人员受贿罪处理，均不无疑问，而单独规定一个罪名，又存在与既有罪名的交叉竞合问题。
对于外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为，司法实践中需要避免两种错误理解：一是以对合犯为由，认为刑法既然规定向外国公职人员、国际公共组织官员的行贿行为依照向非国家工作人员行贿罪的规定处罚，那么，外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为当然也构成犯罪，且应依照非国家工作人员受贿罪处理。刑法修正案（八）并没有正面回答这一问题，而且，也不排除多数情况下此类行为可以受贿罪定罪处罚。二是以罪刑法定原则为由，简单地认为外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为不构成犯罪。刑法修正案（八）并不排除相关国家根据管辖原则和国内法律规定对之追究刑事责任。对于我国国家工作人员收受外国人员贿赂的，更是应当以受贿罪追究刑事责任。
【注释】
{1}熊选国、刘为波：“论贿赂犯罪的立法完善——基于<反腐败公约>和国内反腐败实际需要的平衡考察”，载赵秉志、朗胜主编：《和谐社会与中国现代刑法建设》，北京大学出版社2007年版，第876页。
{2}张智辉：“论贿赂外国公职人员罪”，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社2001版，第297页。
{3}逄锦温：“<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用”，载《人民司法》2008年第23期。
{4}邹日强：“关于完善惩治贿赂犯罪的立法思考”，载《法学》1998年第6期；王作富、但未丽：“<联合国反腐败公约>与我国贿赂犯罪之立法完善”，载《法学杂志》2005年第4期。
{5}马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第265页。
{6}刘为波：“<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用”，载《人民司法》2007年第8期。
{7}袁彬：“论贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
{8}“修改刑法打击贿赂犯罪的五项建议——访最高人民法院副院长熊选国”，载《法制日报》2007年10月14日第5版。
（作者单位：最高人民法院）
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