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【201109096】论刑罚个别化
文/尚争
刑罚个别化作为一个刑法概念，是1898年法国学者雷蒙·萨雷伊在其《刑罚个别化》一书中正式提出的。他认为刑罚个别化包括法律上的个别化、裁判上的个别化和行政上的个别化。法律上的个别化，是指法律预先着重以行为作为标准，细分其构成要件，规定其构成要件，规定加重或减轻情节等。裁判上的个别化，指法官根据犯罪分子的主观情况适用不同的制裁方式。行政上的个别化，指刑罚执行机关根据罪犯具体情况执行刑罚。{1}对于刑罚个别化，我国理论界有两种主要观点：第一种观点认为，刑罚个别化是裁量刑罚的一般原则。所谓刑罚个别化就是在裁量刑罚时，对社会危害性轻重和人身危险性大小及其所对应之刑的个别化。具体而言就是法官在裁量刑罚时，要根据行为人的犯罪行为对社会危害程度的轻重和人身危险性的大小具体裁量刑罚。{2}第二种观点认为，刑罚个别化的基本内容是在具体运用刑罚处罚时，要根据犯罪者的个人情况，有针对性地适用相应的刑罚，以期教育改造罪犯，实现刑罚特殊预防的目的。{3}上述两种观点有两个共同点：一是都认为刑罚个别化是在法官具体量刑时所需要考虑的问题，二是考虑个别化的根据是行为人的人身危险性。笔者认为，上述两种观点并没有完全把握刑罚个别化的实质，忽略了立法和执法方面。因此，笔者赞同刑罚个别化是指在立法、司法、执法过程中，依据行为人的人身危险性决定刑罚的轻重。
一、刑罚个别化的理论基础
第一，刑罚个别化的价值追求——公平正义。公平正义是和谐社会追求的价值目标，更是我们刑法所追求的价值目标。罗尔斯认为，正义是“社会的基本结构，或更确切地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”{4}罗尔斯还认为正义有两个原则，“第一个原则为平等自由原则，即每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；第二个原则即差别待遇和机会的公正平等原则，即社会的和经济的不平等应这样安排，使他们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。”{5}可见，正义就是平等地分配权利、承担义务。
如何实现正义呢？人们生活在由各种制度组成的社会框架中，而生活往往受到各种社会因素和自然因素的影响，人与人之间的不平等现象时有发生。因此我们在设计制度之初就应当尽量排除社会和自然等方面因素的影响，才能称为正义的社会制度。相对刑罚制度，不同的犯罪人虽然实施的是相同性质的犯罪，甚至基本情节都是一样的，我们对其处以相同的刑罚，是不是达到了正义呢？从形式上看基本已经达到，但是从实质上看呢？恐怕就有可以探讨的余地了。因为我们在定罪量刑的过程中还要考量犯罪人个体的差别、犯罪的动机、犯罪目的等因素。例如，同样是盗窃2000元人民币，一个是因为基本生活难以维持而盗窃，一个是因为享乐而盗窃，恐怕对二人施以相同的刑罚并不能达到公平正义。对于维持生计而盗窃的人，在这里就得到形式上的正义，而对于他本人其实是一个非公平的待遇。公平正义并不是绝对的，世上没有绝对的公平正义。普遍意义上的正义是可以实现的，即大多数人认为这样做能实现正义，就达到了普遍意义的正义。严格按照我们设计出来的刑罚制度一成不变地执行，基本上可以实现普遍的正义。而普遍正义并非一蹴而就，是由具体案件具体判决之后逐渐形成的。具体案件、具体判决针对的是具体的个人，案件的双方当事人能否从案件的判决中得到正义，是我们必须关注的问题。我们往往只关注受害人是否得到了正义，而忽视了犯罪人的正义。也就是我们往往忽视犯罪人个体，而一味追求大多数人认同的价值取向——既然犯罪了，就应该严格按照法律的规定定罪量刑，不管其中有什么特殊情况。如果我们重视了犯罪人的公平正义，在制度设计和法律价值上，我们就不能仅仅追求形式意义上的抽象公正，还应该追求在具体案件中对具体犯罪人的实质的公正。而刑罚个别化符合这样的要求，它能让犯罪人从判决中得到应有的正义。
刑罚个别化理论不同于报应理论，它是从刑罚对犯罪人的作用上来实现刑罚的正义价值的。刑罚个别化一方面让人们注意犯罪人自身的情况，另一方面又让人们关注惩罚的效果。刑罚个别化理论不再局限于刑法理论本身，不再仅仅关注刑罚与犯罪机械对等的公正性，而是对不公正的社会现象和犯罪之间的关系，以及为消除犯罪而消除社会不正义现象给予更多的关注，从而实现整个社会的正义。
第二，刑罚个别化的根据——人身危险性。从龙勃罗梭到菲利再到加洛法洛，他们对犯罪人的分类都是根据犯罪人所具有的人身危险性的不同而进行的。可以说，人身危险性就是刑罚个别化的根据。对于人身危险性的概念，刑法理论界有所争议，一般将其定义为再犯可能性。有学者指出：“所谓人身危险性是指犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯的可能性。”{6}也有学者认为人身危险性不仅仅包括再犯可能性，同时也包括初犯可能性。{7}绝对的刑罚个别化论者主张对凡是具有人身危险性的人均可适用刑罚或对其采取保安处分，因此这里的“人”既指没有犯罪而具有犯罪可能的人，也指已经犯罪而具有再次犯罪可能的人。此时人身危险性的内涵既包括“初犯可能”，也包括“再犯可能”。但是不受罪刑关系制约的绝对刑罚个别化很容易导致无罪施罚、轻罪重罚、重罪轻罚、同罪异罚等问题。随着人身危险性引入刑法学领域，人身危险性仅指实施了严重危害社会的行为人再次实施危害社会行为的可能性。因为初犯可能性的主体并没有真正实施严重危害社会行为，没有这种行为也就没有办法考量其人身危险性在刑法上的价值，也就不能在刑罚领域内来谈其犯罪可能性。因此，笔者认为人身危险性是指已经实施了犯罪行为的人再次实施犯罪的可能性。
如何把握人身危险性的实质是刑罚个别化问题的重心所在。我国学者一般认为，衡量人身危险性应该从四个方面进行，即犯罪人的个人基本情况和犯罪人犯罪前、中、后的表现：第一，犯罪人的基本情况。犯罪人的基本情况一般包括性别、年龄、婚姻状况、受教育程度、从事何种职业、家庭背景、心理及生理情况、道德状况、个人爱好等等。年龄是一个人成熟与否的最直接的判断标准，年龄还直接反应一个人未来的可塑性；受教育情况可以反映犯罪人文化素质，也可以从侧面反映犯罪人的求知欲、上进心等等。家庭背景对于人的性格的形成、发展有着直接的关系。第二，犯罪人犯罪前的情况。考察犯罪人犯罪前的情况，对于探寻犯罪人为什么会犯罪，预测今后再次实施犯罪的可能性以及重归社会的可能性都有所帮助。关于犯罪人犯罪前的情况，主要看犯罪人的一贯表现，可以从以下方面把握：犯罪前对该种行为是否有认识，犯罪是否经过精心的准备，以前是否有违法犯罪经历等。第三，关于犯罪人犯罪中的情况。大致包括以下几个方面：一是犯罪的目的和动机。犯罪是基于什么样的动机对于判断人身危险性有重要意义。二是对损害后果的发生所起的作用。例如，在共同犯罪中起组织、领导作用的人，其人身危险性显然比只起辅助作用的要大。三是犯罪的手段。例如，用碎尸、焚尸等特别残忍的手段杀人比用毒药等不给人造成巨大痛苦的杀人，其人身危险性要更严重。四是犯罪所造成的损害后果。例如，都是盗窃2000元，一个对象是孤寡老人，一个对象是百万富翁，显然造成的损害后果是不同的，反映出来的人身危险性也有所区别。第四，关于犯罪人犯罪后的情况，主要指犯罪人犯罪后的态度。犯罪人犯罪后的态度往往可以用以判断其犯罪的坚决性以及是否悔改。可以从以下几个方面进行考察：一是看犯罪人犯罪后是畏罪潜逃还是投案自首。投案自首从某种程度上反映犯罪人对已犯罪行为的悔悟，也节省了司法资源。如果掩盖罪行、畏罪潜逃、杀人灭口、抗拒逮捕、推卸责任，对揭发检举人恨之入骨，扬言报复等，就说明他的认罪悔罪态度差，改造比较困难，再犯罪的可能性也比较大。二是看犯罪人是拒不认罪还是坦白从宽。如果犯罪人在犯罪后编造口供、互相串供、避重就轻、嫁祸于人等等，说明他的人身危险性较大，反之相对较小。三是看是否有立功表现。当然这里的立功表现也要看是否是真正基于悔改。四是看有没有抢救被害人的行为、是否积极退赃等。如果犯罪人犯罪后积极抢救被害人，积极退赃，就说明他已经认识到自己的行为给他人给社会带来的危害，并且为此而感到自责和愧疚，这就说明他的认罪悔罪态度比较好，可改造的可能性比较大，人身危险性就相对较小。
第三，刑罚个别化的目的——个别预防。个别预防，又称特殊预防，就是通过对犯罪人适用一定的刑罚，剥夺他们继续犯罪的条件，并将其改造成为守法的公民，不再重新犯罪。
个别预防的理论基础在于意志自由的相对性和犯罪原因的多元论，正是因为承认意志自由的相对性和犯罪原因的多元论，才使积极的个别预防论成为可能。人的自由意志虽然外在表现为是生理、心理自然成长、渐进的内化过程，但是依然受客观条件的制约与支配，同时相对的意志自由也会受到“人为的阻力”而再次陷入不自由状态，因此人的意志自由是相对的。犯罪的原因也是多方面的，犯罪人自身的因素、环境的影响等等。这些就为矫正犯罪人和预防再次犯罪提供了理论基础。持此观点的人认为应从治疗的原理出发，把犯罪人当作病人，病人的病因不同，应服的药不同，治愈的时间也有差异。那么根据犯罪人的犯罪性质、犯罪原因、生活经历、社会背景、社会危险性程度及年龄、性别、性格、气质和能力等个性特征所决定的改造需要，据以划分犯罪人的类型，对不同犯罪人施以不同时间、不同内容、不同方法的改造，对症下药，因人施教，这样在刑罚个别化的基础上达到个别预防的目的。同时，犯罪原因的研究为预防措施的选择提供了具有针对性的标准。随着犯罪学的发展，医学、精神病学、心理学、教育学、社会学、生理学、人类学等学科的知识和研究成果开始导入犯罪人及其处遇的内容，使刑罚个别化更加科学化和个人化，也使个别预防越来越富有成效。
从对刑罚个别化研究的轨迹上看，很多学者对刑罚个别化问题进行过不同角度的研究，但是总体上看，我国刑法理论界关于刑罚个别化的态度经历了由怀疑否定到逐步肯定、由单向度的价值评价到多向度的价值评价的发展过程。
二、制约刑罚个别化的因素考察
应当看到，实现刑罚个别化并不是单纯的法律问题，从刑罚个别化与各种社会关系中去考察，会发现除了立法本身的完善外，各种非法律因素也对于实现刑罚个别化起着重要的制约作用。这些制约因素，既包括观念方面的，也包括相应的制度设计和其他社会资源的投入，主要有以下几个方面：
1.观念的转变。报应刑观念对中国人的影响根深蒂固，最典型的表现莫过于对死刑存废的激烈争辩。因此，从强烈的报应观念向关心犯罪人的命运和犯罪人的再社会化的转变，是影响刑罚个别化更加健康发展的重要因素。
2.法律制定上的刑罚个别化，既包括实体法，也包括程序法。刑事立法应当对于量刑阶段考虑犯罪人的再社会化有明确的原则性规定，以引起刑事诉讼程序中的权力机关工作人员和诉讼参与人的重视，并成为相关机关的职责和诉讼当事人可以依法主张的权利，以推动相应制度的完善和相应机构的建设，在刑罚种类中给予法官更多的适应刑罚个别化的量刑选择。{8}完善程序法不但可以吸收各个方面的专家参与以增加决策的科学性，也有助于体现程序的公正性，还能大大减轻法官的决策风险和道德压力。
3.相关专业机构的发展和大批高水平的专家对于刑罚裁量的参与。刑罚个别化是法学和其他学科共同努力的领域，相关领域研究的广度和深度，犯罪学家、心理学家、社会学家、精神病学家的数量和质量，都将为刑罚个别化的实现提供现实的保障。
4.非监禁刑配套制度的完善。执行和监督的外部环境不具备，相关机构的不完善和功能发挥失常，这些因素都在很大程度上影响了法官判处非监禁刑。为此，我们应当发展和完善社区矫正，建立和发挥缓刑、假释监督机构的功能和作用，以其有说服力的矫正成果，使社会树立信心，打消法官裁量刑罚时的顾虑。
（作者单位：新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院）
【注释】
{1}翟中东：《刑罚个别化研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第8页。
{2}王明、吴在存：“刑罚个别化原则及其适用”，载《法学杂志》1998年第3期。
{3}曲新久：“试论刑罚个别化原则”，载《法学研究》1987年第5期。
{4}[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1998年版，第l页。
{5}[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1998年版，第5页。
{6}邱兴隆、许章润：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第259页。
{7}陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第144页。
{8}翟中东：“刑罚制定的个别化问题研究”，载《国家检察官学院学报》2002年第3期。
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