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【201109083】和谐语境下刑事和解制度的本土化进路
文/周一言，郑立成
自党的十六届四中全会提出构建社会主义和谐社会的重大命题，并明确“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”为构建和谐社会的总要求以来，刑事和解制度以其独特的价值和功能日益引起人们的青睐。该制度以“恢复性正义”理论为基础，以被害人利益保护为核心，寻求被害人、犯罪人合法权益的双重保护，充分修复被犯罪所破坏的社会关系，有效化解社会矛盾，对我国宽严相济的刑事政策的落实及和谐社会的构建都具有重大的意义。但刑事和解制度作为法律移植的舶来之物，在我国的现实社会条件和价值观念冲击下，显露出其在司法实践中的局限性。本文以基层司法人员的视野，从法律移植与本土资源融合的角度，就如何改革和完善现行刑事和解制度提出一些建议，以期使这一合意解决纠纷的机制在资源有限的前提下能够真正发挥公正、高效的积极作用。
一、刑事和解制度概述
（一）刑事和解制度的概念
刑事和解制度（victim－offenderreconciliation，简称VOA），是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使犯罪人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度，其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的犯罪人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。{1}通说认为，刑事和解的理论最早产生于西方国家，它是随着以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫正政策失败、传统的报复性刑事制裁功能的局限而逐步产生的。刑事和解在西方被称为“犯罪人与被害人的和解。”{2}它摒弃了传统刑事司法的国家本位理论，以关注社会大量存在的刑事案件私了现象，正是平衡理论的现实体现。{4}叙说理论源于精神分析治疗中的“自由联想”理论，联想的过程本身具有心理治疗作用。在这种模式下，通过犯罪人与被害人一起分析犯罪经过、情节、人物和主题来实现对犯罪活动的共同重构。叙说理论借用心理学的方法来解读刑事和解的理论蕴含，即由于刑事和解过程的心理治疗效果，作为刑事和解最重要的价值目标之一的被害人恢复具有了现实可能。{5}恢复正义理论认为，犯罪活动破坏了犯罪人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的目标就是在三者之间重建平衡。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡，区别于以报应正义为基础的传统司法的量的平衡。后者是在被害人、犯罪人与社会利益同等减损情况下实现的司法平衡，这种平衡是一种残缺的平衡。与这种有限平衡不同，恢复正义追求全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对犯罪人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益，从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与犯罪人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。{6}上述三种理论中，平衡理论和叙说理论存在仅从被害人角度认识刑事和解的缺陷，恢复正义理论从追求社会关系的全面稳定与平衡角度进行诠释，成为了当今西方刑事和解最重要的理论基础。
（三）刑事和解制度的价值和功能
1.有利于促使犯罪人悔悟犯罪，保障被害人利益。犯罪行为的发生，必然会给被害人造成一定的物质损失和精神损害。传统的报复性刑罚体系会导致犯罪人与被害人情绪对立，容易产生冲突。犯罪人要承担一定的刑事责任，其在民事赔偿方面就不太主动，甚至会有明显的抵触情绪，导致被害人的物质损失和精神损害难以得到充分、及时的补偿。而刑事和解制度为犯罪人和被害人提供了就犯罪行为及其危害后果进行面对面交谈的机会，通过被害人向犯罪人叙说犯罪行为给其带来的痛苦，让犯罪人真实感受到其给被害人造成的现实和持久的损害。同时，犯罪人还会通过倾听亲友的劝告，目睹亲人因其犯罪行为而遭受的痛苦，真实感受到道德和亲情的力量，从而深刻反省自己的过错，激发从善的决心和信心。另外，由于犯罪人要想得到较轻的刑罚，必须赔偿被害人的物质损失，取得被害人谅解，被害人地位得到显著提升，可以有效地保护被害人权益。被害人在刑事和解的过程中，也有充分的时间和机会叙说自己所实际遭受的痛苦，有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，抚慰被害人的心理创伤。
2.有利于对犯罪人的再社会化，预防新的犯罪。把犯罪者改造为新人是最高尚的人道。{7}“现行刑事司法是一部庞大的机器，吞噬并吐出大量的人。这些人轮番失去生命、荣誉、道德感和健康。因而留下不能消除的创伤，流入不断增加的职业犯罪和累犯队伍中去，一般没有希望复原。”{8}这是菲利对19世纪刑事司法悲观的评述。如今，刑事司法仍然存在着此类严峻的挑战。在司法实践中，犯罪人难以实现再社会化的原因有很多，诸如犯罪人自身因素、社会成员偏见和刑事司法体系缺陷等。其中，犯罪人自身因素和社会成员偏见等都并非是单纯法制所能直接改善的问题，而刑事司法体制本身的问题，则是可以通过司法制度的改良而缓解甚至是消除的。在我国刑事司法体制中，自由刑本身的缺陷以及监狱制度缺陷是导致犯罪人再社会化进程困难的重要原因。自由刑存在的缺点主要包括：感染性、封闭性、盲从性、过剩性与不足性。{9}其中感染性与盲从性是中国监狱制度现存较为突出的痼疾，而自由刑的封闭性与过剩性则是再社会化现存困难中的根源所在。自由刑将犯罪人与社会隔离，无法得知社会的发展趋势，这种封闭不仅会使其闭塞，更严重的是，长期的封闭有可能使犯罪人的心理出现疾病。“尤其是在变化日新月异的现代社会，与监狱的封闭性形成强烈的反差。这就增加了犯罪人再社会化的难度，十分容易导致再犯。”{10}由此，轻刑化就成为了改革的重要途径，也能从根本上减弱自由刑缺陷和监狱制度缺陷给犯罪人带来再社会化的阻碍。陈兴良教授就曾经提出“轻刑化是一个过程，一种趋势。”刑事和解制度恰好迎合了这种趋势，成为轻刑化发展过程中的一个稳定、平缓的制度渠道。在犯罪人同被害人达成刑事和解协议后，犯罪人可以得到相应的从轻、减轻甚至免除处罚，避免较重刑罚对其造成的影响，可以更加自然、顺利地实现犯罪人的再社会化，减少新的犯罪。
3.有利于节约司法资源，提高刑事诉讼效率。现代社会刑事犯罪的严重性和日趋复杂化，使得有限的司法资源和繁重的司法任务之间的冲突日益凸现出来，如何有效地分配司法资源是关乎司法效率的重要问题。司法实践中，轻微的刑事案件大量存在，这些案件的侦查、起诉、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低。而在刑事和解中，经犯罪人和被害人双方同意，对案件事实的证明要求就会适当降低，司法机关就可以快速做出处理，避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节的进一步的司法资源支出，极大地节约了司法资源。另外，刑事和解还起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。而且，刑事和解还能较好解决犯罪人和被害人之间的纠纷，达到定分止争、平息诉讼的作用，可以有效避免因对判决不满引起的上诉、申诉行为。
4.有利于化解矛盾，促进社会和谐。传统的报复性司法体制实行以恶制恶，犯罪人侵害了被害人的权益，被害人对其产生怨恨和报复心理；犯罪人受到了刑罚的惩处，犯罪人同样会对被害人和社会产生仇恨心理。而在刑事和解制度中，可以通过被害人同犯罪人之间的沟通、交流，平抚被害人的敌视情绪，犯罪人也得到了谅解，双方的矛盾在商谈、磨合中得到终局性化解。另外，通过刑事和解方法和轻刑化处理，尽可能化解犯罪人对社会的怨恨和社会对罪犯的歧视，使犯罪人不至于时时感觉到他们是被边缘化的群体，甚至是社会的对立群体，从而达到减少社会矛盾、促进社会和谐的目的。
二、刑事和解制度在我国实践中存在的问题
虽然我国对刑事和解制度的探索取得了明显成效，但由于该制度是在不同历史文化背景下，在不同法系之间的法律移植。这种移植将不同性质的法律，特别是法律意识、法律观念、法律心理捏合在一起，表层的、相同的因素可以调和，深层的、本质的差异则必然发生冲突，其中存在的问题也需要我们反思。
（一）调停人脱离个案的产生、发展环境，制约刑事和解制度发挥作用
习惯上，人们倾向于把公力救济对实体权益的处理，尤其是法院对案件的终审裁决视为纠纷的最终解决方式，“最后一道门槛”。这种认识导源于以下前提，即国家的权威力量尤其是法院裁判对个别纠纷事实的处置具有无可置疑的实施效力。然而，实践告诉我们，生效裁判往往并不能直接消除纠纷当事人心理上的对抗和敌视，甚至某些情况下，当事人对裁判确定的实体责任或权益状况不满，还会加剧这种心理对抗和敌视。这种心理对抗可能导致当事人之间产生新的矛盾与纠纷，还可能导致当事人与纠纷裁判处理者之间产生矛盾与纠纷。近年来法官被当事人伤害案件的频发，正反映了这种问题的存在。由于司法机关无法逾越其与具体个案产生、发展环境的鸿沟，使得仅仅依靠公力救济一个渠道实施刑事和解制度，往往很难发挥真正的化解矛盾、维护社会和谐的作用。
（二）刑事和解中忽视对被害人精神创伤的抚慰
对被害人而言，治疗心理创伤与赔偿物质损失具有同等重要的意义。在刑事和解的运行中，司法机关存在重协议结果、轻和解过程的现象，刑事和解工作往往纠缠于如何确定物质损失赔偿数额，片面注重引导当事人就损失赔偿讨价还价，而忽略了抚慰被害人心理创伤和修复被破坏的社会关系，忽视被害人通过与犯罪人及其亲属面对面交流，获得减缓精神痛苦和消除心理创伤的机会。这就要求在刑事和解过程中，调停人要注重引导当事人双方叙说案件事实，使被害人得到倾诉，犯罪人主动认识错误并真诚悔罪，从而实现被害人财产利益和精神利益的双重恢复和平衡。
（三）社会公众对刑事和解制度的认同度不足
由于我国正处于社会转型期，由此引发的一些体制性矛盾难以解决，冲击了人们对司法的信心。另外，民众的“官本位”意识、法律信仰缺失，法律职业群体尚未真正建立，社会舆论监督失范及司法体系本身的局限性等因素，也影响了我国的司法权威。许多民众不了解司法的特定规则，不能理性对待法院裁判，而往往依据自己的利益得失评判法院裁判，带有明显的主观性和情绪化倾向。在这样的大环境下，社会民众对刑事和解制度的认同度不足，就成为了一个突出问题。实行刑事和解的案件，因为争议解决方式主要是双方当事人协商，这种以对话协商为基础影响法院裁决的刑事案件处理方式，既可能使公众对法律权威产生质疑，也容易使公众产生“以钱买刑”的误解，贬损法律权威，阻碍刑事和解制度发展。
（四）刑事和解的真实性缺乏保障
从实践经验来看，如果刑事和解制度设计不当或者操作不当，有可能使刑事和解演变为“以钱买刑”。在这种不真实的刑事和解中，被害人没有得到实质意义的精神补偿和安慰，甚至被害人与犯罪人之间的矛盾不但没有因签署和解协议得到缓解、消除，反而被进一步激化。
三、实践刑事和解制度的本土化进路
法律移植必须考虑本土化问题，只有实现了移植法律的本土化，移植才算有了结果，才具有价值。我国目前进行的有中国特色的社会主义法治建设，就是实现法律移植与本土化的有机结合。正如欧洲的社会学家所认识的那样，法律发展的重心，不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法审判，而在于社会本身。而社会本身这一客观存在并不因也不可能因某一法律的简单翻译适用或法律制度的硬性规定而发生决定性的变化。社会环境是法律得以存在并发挥其应有作用的载体，更是法律移植的承载者与决定性因素。所以，法律移植需要注意本土资源，需要有一个本土化的过程。
（一）拓展刑事和解渠道，建立社会型救济制度。
关于调停人，在理论界和实务界存在意见分歧，有的观点认为公检法都可充当，有的认为应由法院来充当，有的认为应由检察院来充当，还有的主张应由社会机构来充当。笔者认为，刑事和解本质上是一种以刑事责任的归属为标的的合意，而合意的最基本精神是意思自治。在选择调停人的问题上，关键是能够让当事人产生信赖，可以由当事人合意选择，不必做硬性规定。在中国目前的情况下，建立社会型救济体系，充分运用本土社会资源，不失为一个理性选择。社会型救济是介于私力救济与公力救济之间的救济形式，其特征是建立解决纠纷的居间第三者制度。该第三者的任务在于劝导纠纷主体消除对抗，提出纠纷权益的处置和补偿办法。第三者实施调解的行为可能基于多种根据：由法律所赋予的特定职责，受纠纷当事人的委托，与纠纷双方具有某种整体利益联系，具有特殊的协调地位，负有伦理道德责任等。但是，无论基于何种根据，第三者必须具有一定的权威。这种权威是纠纷当事人信赖从而接受其劝导，服从其对冲突权益处置作出的判定，认可其提出的权益处置办法的基础。社会型救济中，第三者处于居间地位，他不仅在情感上与纠纷各方不存在任何对抗，而且往往被推定为不受纠纷权益关系的制约和影响。第三者的居间地位一方面使其能够分辨与纠纷相关联的事实过程，另一方面也使其更有可能提出纠纷当事人均可以接受的权益处置和补偿办法。
（二）增强民众的认同感，塑造法律权威。
在树立法律权威的大背景之下，刑事和解制度作为一种纠纷解决方式，需要以现实条件为基础，以社会公众能够接受的方式运行，方能得到社会公众的尊重。应当加强刑事和解制度的宣传力度、弘扬理性的司法评判标准，使社会公众对刑事和解制度有更加理性、深入的认识，进而尊重和认同这项司法制度。在司法机关送法下乡的过程中，最为重要的是送思想、送观念，而不仅仅是送制度和送规范。我们通过宣传和普及等方式自上而下灌输给公众的国家法，必须是百姓内心确信的知识和神圣的观念，他们必须从心眼里相信法律是公正的、可靠的、对他们是有利的。{11}另外，还要依法将刑事和解活动置于当事人和社会公众的监督之下，杜绝暗箱操作，以公开、透明、中立、公正的和解过程，提升当事人和社会公众对刑事和解制度的信心。调停人在主持刑事和解的过程中，不能简单地将刑事和解作为处理纠纷的工具，而是应当尽量融入到纠纷当事人所处环境之中，与当事人保持一种对话和交流关系，并且在依法办案的前提下，不掩饰对当事人的理解、同情或道德的谴责、批判。“在法律的执行过程中，特别是在审判工作领域内，所涉及的‘民’，应该是现实生活中的个人，是具体的当事人。对一个法官来讲，一心为民就是要落实在本职工作上和具体行动中，要体现在审理的个案上。人们总是以具体案件的裁判评价法官，而很少从司法对社会进步所发挥的现实作用和历史作用的角度，以宏观视野来审视法院和法官。”{12}随着对话和交流的深入，当事实和当事人的权利义务都逐步理清时，纠纷也逐步得到解决，同时还可以增强社会公众对刑事和解实施过程的认同，增强刑事和解制度的公信力。
（三）完善制度设计，保障刑事和解的真实性。
如何避免“以钱买刑”，保障刑事和解的真实性，关键是要在制度设计上，保证被害人接受和解要求及和解条件是自愿的，即和解是出于其真实的意思表示而非被迫接受。因此，在刑事和解的制度设计上，就必须使其规范化、系统化，做到严格依法，限定范围，形成配套和强化监督。相对犯罪人而言，被害人在刑事和解中处于更加劣势的地位，更容易受到来自犯罪人方的压力而被迫和解。因此，建立健全被害人保护机制，确保刑事和解的公平、自愿、真实显得尤为重要。如可以在刑事和解的立法中明确规定，犯罪人如有对被害人进行威胁等违法行为的，司法机关在对加害人的犯罪行为进行处理时应当将威胁行为作为量刑情节予以从重处罚，威胁行为构成犯罪的，则应当依法另行定罪量刑。并且，司法机关在参与和解时应当明确告知双方当事人上述规定，鼓励被害人对受到的威胁及时举报，并对其提供法律援助等。此外，应当完善刑事和解监督机制，避免司法机关利用公权力对刑事和解进行干涉，强迫当事人进行和解，甚至与当事人之间进行非法交易。如检察机关确认刑事和解效力后作出的不起诉决定应当经检委会讨论并接受人民监督员监督，审判机关应当对判决所依据的和解因素进行公布，并接受检察机关和社会舆论的监督等等。还可以尝试建立刑事和解撤销制度，即发现犯罪人在和解过程中有强迫行为的，应当撤销和解协议并在原法定刑内从重处罚。
（作者单位：曲阜师范大学山东省邹城市人民法院）
【注释】
{1}刘方权、陈晓云：“西方刑事和解理论基础介评”，载《云南法学》2003年第1期。
{2}陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。
{3}刘学敏：“一种新的司法模式：刑事和解在中国的兴起”，载中国法理网：http：//www.jus.cn/ShowArticle.asp？ArticleID=2438。
{4}刘方权、陈晓云：“西方刑事和解理论基础介评”，载《云南法学》2003年第1期。
{5}郑承华、张胜玲：“西方刑事和解制度的理论与实践”，载《法制与社会》2006年第3期。
{6}向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，载《中国法学》2003年第6期。
{7}刘凌梅：“西方国家刑事和解理论与实践介评”，载《现代法学》2001年第1期。
{8}[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第267页。
{9}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第696－698页。
{10}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第697页。
{11}田成有：《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第258页。
{12}田成有：《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第264页。
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