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【201109052】死刑案件证据规则的实践路径
文/浙江省杭州市中级人民法院刑一庭
“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）反映了我国司法实践的迫切要求，对保障办案质量，维护司法公正具有非常重要的现实意义。但在执行和应用该《规定》的过程中，会遇到不少的挑战。一是司法观念的挑战。《规定》秉持惩罚犯罪和保障人权并重、实体公正和程序公正并重的理念，凸现了程序价值，这与我国政法三机关历来的绩效考核制度，重结果轻过程、重实体轻程序、重罪质轻罪量的传统司法观念，以及一些司法人员根深蒂固的“两个基本”的办案观念，势必产生冲突。二是《规定》本身不尽完善，执行时难免意见分歧，这种分歧很可能导致“硬规定，软着陆”。三是从《规定》出台背景看，出台过程并不十分顺利，执行也不会一帆风顺。因此，积极探索死刑案件证据规则的实践路径，显得尤为迫切和重要。
一、证据风险环节的查找与防范
目光游离于规则与现实之间，认真查找与防范证据风险环节，是我们学好用好证据规则的切入点。
1.切实贯彻收集、审查、认定证据的全面性要求。《规定》强调收集、审查、核实和认定证据必须遵循法定、全面、客观原则，其中全面性要求亟待在实践中加强，突出表现在：一是如果侦诉机关对某些关键物证、鉴定检材的保管不重视，法官要在审查发现、督促补查上有所为。二是在熟人犯罪场合，如果侦查人员对作案凶器上是否留有被告人的生物痕迹不重视收集和鉴定，而法官同样也不重视，对此问题务必统一认识。倘若此类案件在作案凶器上应该留有指纹而未能检出指纹，或者指纹不是被告人所留，将会给全案证据的审查判断带来重大影响。三是侦诉机关对被告人在侦查阶段的第一次供述和审查起诉阶段发生重大变化的供述，如果没有主动、全面移送，往往成为法官判错案的原因之一。四是对案件起因、被害人过错、犯罪动机、共同犯罪中的具体地位作用等量刑情节，如果侦诉机关没有深入侦查，法官受限于审限和职权无力深入查证，往往“带病裁判”。
2.切实贯彻严控与慎用死刑的要求。司法机关在司法实践中审查认定案件的法定量刑情节或者案发起因、被害人过错等酌定量刑情节过程中，当证据出现矛盾难以定夺时，通常不管这些量刑情节是否有利于被告人，以证据不足为由，不予确认。《规定》第36条规定：“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。”这是一个新要求，实践中要及时转变办案理念，注意贯彻落实。
3.切实贯彻对鉴定意见检材的审查要求。鉴定意见是死刑案件的关键证据，有新的“证据之王”之称。司法机关既要重视对检材来源的审查，又要对检材的保管、送检环节的审查予以足够的重视。
4.切实贯彻证据排除规定。如何准确把握可逆的证据瑕疵与不可逆的证据瑕疵，一直是实践中的难点。例如，对于讯问笔录上无被告人的签名捺印的情况，有的仅凭侦办人员作出的一纸说明就予以采信；有的对有瑕疵的现场勘查笔录没有给予侦诉机关补正和解释的机会就当庭不予采信。《规定》明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，实行绝对排除原则；对于证据形式存在瑕疵的，实行裁量排除原则。
5.切实贯彻对破案经过的审查要求。破案经过不仅能反映被告人归案的具体过程，有时对案件审查起到至关重要的作用，如警方系通过技侦手段监控被被告人劫走的被害人手机而破案，破案经过就成了定案的一项关键证据。实践中侦查机关出具的破案经过普遍过于简单笼统，需要法官的再三督促补充才完整，还有的法官对破案经过的审查并未给予重视。
6.切实贯彻能动司法的要求，将证据的审查判断工作向侦诉延伸。人民法院对于审理中发现的证据问题，要积极通过督促补查或发出司法建议等途径，促进侦诉工作规范化，防止该收集的没有收集，该鉴定的没有鉴定，或者证据收集违反程序，给审判工作带来后遗症，特别要注意防止由此导致的该追诉的犯罪没有追诉的情况。
二、审查判断证据真实性的基本方法
《规定》第4条规定“经法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”，强调了证据真实性审查的重要性。《规定》还对证据真实性审查的具体要求作出了较为详细的规定。笔者认为，印证审查和审查证据的来源、收集过程，是审查判断证据真伪的两个基本方法，且在不同种类的证据审查运用中各有侧重。
1.对被告人供述等言词证据真实性的审查判断。破除对口供“证据之王”的迷信，对侦查机关更有意义，可以促使侦查机关注重收集客观证据，但审判人员应充分重视和运用口供来定案，因为口供证据直观、丰富，只要是依法取得的被告人供述，没有理由忽视其证据价值。审查言词证据的真实性，有三种主要方法：一要“追问出身”，审查言词证据取得的程序、方式是否合法。取证程序合法是确保言词证据真实性的第一道关口。二要“环环相印”，审查言词证据与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾，这是判断言词证据真伪的基本手段。在审查被告人供述时，要注重分析被告人供述与其他证据的逻辑关系：如果是“先供后证”，即根据被告人的供述找到有关物证、人证，基本上可以排除诱供可能，可对口供的真实性形成有效印证；如果是“先证后供”，即先找到其他证据，再抓获被告人，就要注意审查被告人的归案过程是否合理，是否存在诱供、骗供、逼供的情况。比起“先供后证”，“先证后供”的口供证明力要小得多，不能轻信，需要结合更多的证据认真审查。《规定》第15条、第22条对证人证言和被告人供述出现变化的各种情形如何进行印证审查作出明确规范。三要“刨根问底”，审查言词笔录的原始性与稳定性。有些讯问笔录，被告人供述非常连贯，滔滔不绝地交代了从作案动机到作案后逃匿的全部犯罪过程，看不出讯问人员有针对性的讯问，但从讯问录像来看，被告人供述却是断断续续的。这样的笔录其原始性、客观性往往就值得怀疑。
2.对与案件事实有关联的物证、书证等客观证据，重在审查其来源和收集过程。物证、书证只要及时收集，科学固定，妥善保管，一般比各种言词证据更稳定更可靠，一般无需印证审查即可采信，从而为其他证据的印证审查提供逻辑支点。
3.勘验检查笔录、鉴定意见，这类证据是客观性与主观性的统一，对此类证据应当尊重但决不迷信，决不能只看结果、只看结论，而应重点审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，过程是否有疑，勘验检查笔录的制作是否规范、全面。对审查中发现的疑问追根究底，决不能轻信侦查机关的一纸情况说明。
三、细化规定加强操作性是关键
针对《规定》本身存在的一些不明确和难以执行的问题，为扎实推进和落实该规定，笔者所在的浙江省杭州市中级法院与侦诉机关经过多次研讨会商，立足本地实际，就严格贯彻执行死刑案件证据规则的有关问题达成了如下基本共识：
（一）《规定》第3条收集、审查、认定证据的全面性要求，需细化规定：
1.人民检察院在审查起诉时，应切实按照法律的要求加强对有无遗漏罪行的审查。在法庭审理过程中，发现遗漏应当指控的罪行的，公诉人应当及时向法庭提出延期审理的要求，进行补充侦查，做好追加或变更起诉工作。人民法院书面建议人民检察院对遗漏指控的罪行进行补充侦查，人民检察院同意的，应当向人民法院提出延期审理的书面要求（无需再开庭在法庭上提出），进行补充侦查，做好追加或变更起诉工作；人民检察院不同意追加或变更起诉的，应当作出书面决定回复人民法院。
2.侦查中对下列情形的证据进行收集和鉴定，要引起足够的重视：犯罪嫌疑人与被害人系亲属、朋友等熟人关系，在犯罪现场、作案凶器上遗留的指纹等与案件有关联的生物物证、痕迹；毒品犯罪案件中的通讯记录等客观证据；对犯罪嫌疑人的随身物品如手机等反映出的信息也要进一步查证。
3.《规定》要求在审查和认定被告人供述时，要着重审查“被告人的所有供述和辩解是否均已收集入卷；应当入卷的供述和辩解没有入卷的，是否出具了相关说明”。侦诉机关应主动向审判机关全面移送被告人的供述和辩解，包括被告人在侦查初期的第一次供述笔录及被告人在审查起诉阶段的内容发生重大变化的供述笔录。此外，对被害人陈述、证人证言也应全面入卷移送。
4.《规定》要求对量刑事实除审查法定情节外，还应审查案件起因、被害人过错、被告人的近亲属是否协助抓获被告人、被告人平时表现等影响量刑的情节。不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。因此，在侦查和审查起诉工作中，不仅要重视对法定量刑情节的审查判断，还应重视对酌定量刑情节的审查判断。在共同犯罪案件中，尤其是可能判处死刑的案件，侦查中要充分重视对各被告人具体地位、作用的查证，加强讯问的针对性和其他旁证的收集、固定。
（二）《规定》第5条对七项事实的证明，必须达到证据确实、充分，需细化规定：
1.暴力犯罪案件，被指控的犯罪事实的发生，一般应包括被害人身份情况。对于分尸、毁尸、尸体高度腐败、无尸体的案件，具备条件的，必须及时进行DNA鉴定、组织辨认或采取其他方法查证和确认被害人身份。
2.影响被告人定罪的身份情况必须达到证据确实、充分。侦查机关根据被告人自供的身份情况，向户籍所在地公安机关发函核查被告人的户籍、前科情况时，必须附有被告人归案后的照片，以避免被告人冒用他人身份。
3.累犯、再犯前科的查证，必须同时调取生效裁判文书及刑满释放证明书或者刑罚执行档案等。
（三）《规定》明确了何种证据瑕疵可以通过有关办案人员的补正或作出合理解释后可以采信，何种存疑证据不可补正，不能作为定案的根据。对此需细化规定：
1.关于取证程序瑕疵的补正，应当采用书面形式，由有关办案人员署名并加盖单位印章方有效。
2.《规定》第11条、第18条规定，在审查未成年人证言及同案未成年被告人供述时，要着重审查询问未成年证人及讯问同案未成年被告人时，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场。如果无法通知或者通知了法定代理人但未到场，侦办机关应据实说明情况，证明已履行通知义务或者依法可以不通知。
3.《规定》第7条规定对于痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据。人民检察院未能补充取证的，应当向人民法院及时书面说明原因。
（四）《规定》对鉴定意见的审查要求，需细化规定：
1.办案人员不仅要重视检材的来源和提取，更要重视检材的保管和送检环节，确保检材在各环节流转中的同一性和不被污染。严格按照规定要求，收集、出具、审查关于检材的来源、提取、保管、送检四环节相互衔接的证据材料，各环节由责任人签名并加盖单位印章。例如，制作和提供检材流转表，检材流转表应载明检材的详细特征。
2.规范检材来源和名称的表述。对于鉴定时检材名称、数量、特征的表述，应当与提取检材物证的名称、数量、特征表述一致。
3.出具的鉴定意见，应当附有鉴定机构和鉴定人的资质证明，并说明鉴定人是否存在应当自行回避的情形。
4.对于尸体检验报告，具备条件的，应当清楚描述体表伤势与解剖伤势的对应关系，致命伤及其形成的原因。
（五）《规定》对视听资料和电子证据的审查要求，需细化规定：
1.与案件事实有关联的视听资料应及时收集。收集、出具、审查视听资料和重要截图及其制作笔录。视听资料制作笔录应当符合《规定》第27条第1款第（1）项至第（4）项的要求。
2.与案件事实有关联的电子证据应及时收集。收集、出具、审查电子证据的存储介质和打印件及其制作笔录。电子证据制作笔录应当符合《规定》第29条第1款第（2）项至第（4）项的要求。
3.公诉机关在法庭上举证时，应当说明视听资料、电子证据的获取和制作过程、基本内容和证明对象，有条件的应当庭组织播放、演示。
（六）《规定》对破案经过的审查要求，需细化规定：
破案经过是审理案件需要认真审查的内容。破案经过一般要写明如何案发、如何开展侦查工作、采取了哪些侦查措施、如何确定犯罪嫌疑人、如何抓获犯罪嫌疑人等具体环节。如果其中的侦查措施、侦破过程涉密，侦查机关可以就涉密内容另行制作一份破案经过，装入侦查保密卷，并在附卷的破案经过中载明“部分侦破内容涉密”。承办案件的检察人员、审判人员可以向侦查机关查阅、摘录、复制侦查保密卷的有关内容。
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