|
【201107053】刑事和解的几个未决问题
文/马荣春，何承斌
刑事和解的理论基础
对于刑事和解的理论基础，西方法学界的论述被美国犯罪学家约翰·R·戈姆概括在其《刑事和解方案：一个实践和理论架构的考察》中。这些关于刑事和解的理论基础的学说各有侧重。
第一种学说是所谓平衡理论，以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。{1}
第二种学说是所谓叙说理论，将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说变为一种有效的心理治疗方式。叙说过程的重要意义不在于故事内容本身，而在于叙说的过程、在于叙说者与受众之间的共鸣。加害人在此所扮演的不是一个单纯的故事补充者的角色，还充当了被害情感的最佳发泄对象。{2}
第三种理论是所谓恢复正义理论，认为犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。这种平衡是全面的评价：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。{3}
对照之下，前述两种理论都是从或是被害人或是加害人的个人本位来交代刑事和解的价值，而后一种理论则是从个人本位和社会本位相结合来交代刑事和解的价值，虽然在各有侧重之中而各有偏颇，但都从一定的角度肯定了刑事和解制度的价值所在。但是，笔者认为，前述理论都不能充分地解说刑事和解制度的合理性，而代替前述理论的是可以被称之为当事人自治的理论。国内有学者指出，刑事契约是刑事和解最本质的所在。{4}这一认识对于我们把握刑事和解的理论基础不无启发。由于契约又是以当事人意思自治为本质，故用当事人意思自治来说明刑事和解的理论则显得更进一层。用当事人意思自治理论来解说刑事和解制度，不仅是在确认加害人与被害人的刑事诉讼地位，而且直接关系到刑事司法和谐的问题。而在其所直接关系的刑事司法和谐之中，不仅所谓恢复正义理论所强调的那些意义尽皆蕴涵，而且刑法的正义价值与刑罚的预防目的也得到了充分实现。
在以往的刑法司法实践中，自诉案件双方当事人自动和解或在法院调解下达成和解虽不算多见或普遍，但已是刑事和解的雏形表现。如今，当我们将刑事和解作为一种制度而提倡在刑法司法中予以推行，则意味着现有的已能被称为刑事和解的雏形的相关制度和实践做法还存在着不全面或不完善，而完善这些相关制度和实践做法，则是务实之举和顺应潮流之举。在全面完善的刑事和解制度之下，不仅所有的自诉案件皆可实行刑事和解，而且符合一定条件的公诉案件也可实行刑事和解。当然，公诉案件的刑事和解要配以更加严格的程序规范。在严格的程序之下，按照一定的条件实行刑事和解所呈现的是当事人自治之表，而维系的则是刑事正义之实。在此，笔者要强调的是，当事人意思自治理论可以看成是刑事和解制度和辩诉交易制度共同的能够从根本上说明其合理性和正当性的理论。具言之，刑事和解是被害人与加害人之间的一种当事人自治，而辩诉交易则是被告人与控权机关之间的一种当事人自治。
当事人意思自治理论不仅囊括了平衡理论、叙说理论和恢复正义理论所要强调的意义，而且还有着程序上的意义，即强调司法机关只能是刑事和解的参与人而非当事人，只能在当事人启动刑事和解后参与引导而非主导乃至主宰。这就是探讨刑事和解理论基础的意义所在。
刑事和解的主体
刑事和解的主体问题也是一个仍然存有争议的问题。在笔者看来，围绕着刑事和解的主体，我们不妨参照刑事诉讼法中的当事人和诉讼参与人这一对概念而形成刑事和解的当事人和刑事和解的参与人这一对概念来把握刑事和解的主体问题。
有人指出：“以恢复性司法面目出现的刑事和解，则将刑事纠纷中的加害人与被害人作为和解的主体突出出来。被害人与加害人不再是被动的参与者，而成为直接参与刑事和解的双方加入到刑事和解程序中来，司法机关、社区结构则退居次要地位，在其中主要发挥帮助调解、确认公正、监督落实等作用。”{5}这种将加害人与被害人的地位和司法机关、社区机构的地位在刑事和解中予以区分的认识是符合刑事和解的本质和规律的。但是，我们可以将加害人与被害人明确地称为刑事和解当事人，而将司法机关、社区机构等明确地称为刑事和解参与人。将司法机关特别是将检察机关列入刑事和解参与人而非当事人的范围，所体现出来的是在以国家本位主义为基础的价值格局中国家本位主义对个人本位主义的适度退让，即体现的是国家权力对公民权利的适度退让。
将司法机关定位于刑事和解参与人，意味着司法机关在刑事和解中只履行告知义务和对刑事和解的真实性、合法性和可行性等的审查义务，而不可积极主动地替被害人和加害人中的一方或双方提起刑事和解，也不能规劝双方进行刑事和解，更不能强迫双方进行和解。目前，刑事和解普遍采用以下3种方式，即当事人双方自行达成和解、双方当事人通过中间人进行调解和在检察机关的参与下进行刑事和解。于是，有人指出：“在司法实践中，第三种方式占主流。而在第三种刑事和解方式中，目前只提倡检察机关不直接参与和主持，而只是起媒介作用。”{6}在笔者看来，在双方当事人自始至终都是自愿的前提下，司法机关包括检察机关就刑事和解的真实性、合法性和可行性的审查发挥主导作用，从而使得刑事和解得以真实、合法和可行地予以达成，这与其刑事和解参与人的地位是不矛盾的。
单位能否成为刑事和解的主体是刑事和解主体的又一问题。一种观点认为，我国刑法规定单位可以构成犯罪主体，单位既然能成为被追究刑事责任的犯罪主体，就能在遭受犯罪行为侵害后成为受害人参加诉讼。我国刑事诉讼法已明确单位享有提起附带民事诉讼的权利，单位作为被害人的诉讼地位应当与自然人平等。且被害人为自然人的案件与被害人为单位的案件适用刑事和解并没有本质的区别，只因为犯罪对象所有权属不同而区别对待，对犯罪人来说显失公平。因此，将单位列为可以提起刑事和解的主体，有利于实体法与程序法高度统一，切实保护单位合法利益，有利于增强受害单位的诉讼意识，协助司法机关追究和惩罚犯罪。第二种观点认为，刑事和解制度应有确定的被害人且为自然人，排除单位、集体、国家，而且刑事和解制度只适用于个人法益的犯罪、被害人是自然人的犯罪。第三种观点认为，对于被害人为单位的需要分情况考虑，对于国有企业或者集体企业是不适宜刑事和解的，原因也是缺乏现实操作性，单位意志不可能表达出情感方面的谅解意思。但对于个人独资企业等情况，这时企业的财产虽然在法律上是独立的，但实际上还是等同于自然人个人所有的财产，出资人的谅解意思能够代表独资企业，是可以适用刑事和解的。{7}总体看来，对单位能否成为刑事和解的主体即刑事和解的当事人问题，否定者多而肯定者少，并且肯定者的理由较为贫乏。
笔者认为，单位可以成为刑事和解的主体，即单位可以构成刑事和解中的加害人或被害人，理由除了法律面前人人平等即刑法面前人人平等，还有如下：一是单位都是有意志自由的实体，而无论是加害单位还是被害单位，都可通过其主要负责人或法定代表人来表达其认罪或接受认罪、赔偿或接受赔偿的意愿，即单位完全具有刑事和解的主观基础或“心理”基础。那种认为单位意志不可能表达出情感方面的谅解意思的看法，显然是将单位意志表面化和简单化，也是将刑事和解表面化和简单化；二是将单位列入刑事和解的主体即刑事和解的当事人，更有利于实现恢复性司法。具言之，当加害人是单位的时候，则通过刑事和解将使得被害人的赔偿问题和情感抚慰问题解决得更加及时和到位，当然也是使得被侵害的社会秩序恢复得更加及时和到位；三是，无论单位是加害人还是被害人，单位原本就是个人的集合体，让单位参与刑事和解，有着与自然人个人参与刑事和解相同的机理。那么，当单位作为当事人的一方参与刑事和解，便意味着单位的所有成员是在参与刑事和解，无论是认罪或接受认罪还是赔偿或接受赔偿，其方式只是通过单位的主要负责人或法定代表人代言而已。为何侵犯公共安全法益和国家安全法益的犯罪不能适用刑事和解呢？因为在侵犯公共安全法益和国家法益犯罪的场合，我们找不到真正具有生理基础或主观基础的代表或代言人，即找不到适格的代表或代言人。有学者指出：“对于侵犯国家利益、社会利益的犯罪，是否没有和解的可能性，也难以绝对否定。关键问题是，谁能代表这种抽象被害人参与和解，以及如何选择和组织这种代表。”{8}那么，我们可能想到作为社会代表或国家代表的检察机关，但当我们想到这一步的时候，则我们所要面对的不再是刑事和解而是辩诉交易的问题了。显然，侵犯国家利益和社会利益的犯罪适用刑事和解的可能性因主体即当事人问题而难以作出哪怕是相对的肯定。
在单位能否成为刑事和解的主体即刑事和解的当事人问题上还有一种似是而非的说法需要给予辨析，即对单位犯罪、法人犯罪，一般不宜适用刑事和解。单位犯罪一般侵犯的客体有其特殊性，同时对单位的处罚一般是判处罚金、没收非法所得等，因此，一般来说，单位犯罪不适用刑事和解。当然如果单位犯罪后，单位与被害人就经济赔偿方面达成了协议，在对单位犯罪的主要负责人或直接责任人处罚时可以考虑从轻或减轻处罚，但这不是刑事和解的内容，它更符合刑事调解的范畴。笔者认为，单位犯罪可以侵害公民的人身权益与财产权益，如因生产、销售假冒伪劣产品的罪行而造成作为消费者的公民人身伤残乃至死亡或财产损失，或因环境责任事故罪而造成公民人身或财产损害。也就是说，单位犯罪完全可以侵害到私人法益，只不过常常是多个私人法益而已。而对犯罪只能判处罚金或没收财产一说，笔者有必要指出，不要认为对犯罪单位减轻财产刑的量处就是让犯罪单位在刑事和解中“占便宜”，同时，对单位犯罪中的直接责任人员的从轻或减轻处罚说成是刑事调解而非刑事和解，实属牵强，因为犯罪单位与被害人在没有调解人参与的情况下直接达成赔偿这种完全有可能存在的情形，显然不是调解。
刑事和解的适用范围
刑事和解到底能够适用于哪些案件呢？有人指出，刑事和解适用于可能判处拘役、3年以下有期徒刑的轻微刑事案件，而未成年人的轻微刑事案件应作为刑事和解的重点。而对于犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为既侵害了国家和社会公共利益，又侵害了被害人的人身权和财产权的轻微刑事案件，加害人和被害人可以对侵害被害人财产权和人身权的情形进行和解，检察机关针对侵害被害人财产权和人身权的情形达成刑事和解的情况，对犯罪嫌疑人、被告人综合全案情况作出处理。有人指出，刑事和解程序适用案件范围应当实质概括为可以不予追究、免予追究刑事责任，且根据具体情况认为确实不致再危害社会的中止犯、初犯、偶犯、过失犯、未成年犯等主观恶性较小、客观危害较轻微的犯罪，以及可能判处3年以下有期徒刑、管制、拘役或者缓刑、单处罚金、资格刑的轻微刑事犯罪。有人指出，刑事和解具体适用于：（1）因一般民事纠纷所引起的轻微刑事案件，如邻里纠纷；（2）被害人有重大过错的，如被害人无故挑起事端；（3）带有防卫性质的，如双方殴斗过程中，侵害人有明显的忍让而被害人仍继续纠缠；（4）当事人双方有亲属关系的；（5）间接致人伤害的，如伤害结果不是侵害人直接打击所致，而是介入了其他间接因素。而刑事和解不适用于重刑犯罪和公害犯罪。还有人认为，刑事和解制度是对调解制度的发展和革新，除罪大恶极没有任何和解余地或者不具备和解条件的部分案件外，一切刑事案件基本上都适用刑事和解，即和解范围可扩大到大多数案件中，甚至包括非常严重的犯罪。还有人指出，刑事和解只适用于侵害个人合法权益的犯罪。对于公害案件，如果危害国家安全、公共安全，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众利益和国家利益，公权具有不可让渡性，不能适用刑事和解。另有人强调，对于再犯、累犯、惯犯以及其他雇凶伤人、涉黑涉恶、寻衅滋事、聚众斗殴、携凶器伤人等恶性犯罪不能适用刑事和解。最后，还有人强调，符合一定条件的70岁以上老人犯罪可适用刑事和解。{9}显然，前述所列举的关于刑事和解适用案件范围的主张各有角度，各有标准，从而难免显得混乱。
笔者认为，我们需要确立若干原则，并且以同时体现这些原则为标准来解决刑事和解的适用案件范围问题。
一是体现意思自治原则，即体现自愿原则。要求参与刑事和解的主体即刑事和解的当事人具备主观基础或心理基础。这样，则单纯危害公共安全的犯罪案件即没有同时对个人法益造成实际损害的危害公共安全的犯罪案件和危害国家安全的犯罪案件是不能适用刑事和解的，因为我们找不到公共安全和国家安全的具有意志实体的代言人，公安、检察机关不可能是，国家总理或国家主席也不可能是。体现意思自治原则自然意味着纯粹侵犯公共法益和国家法益的犯罪案件不能适用刑事和解，因为公民个人不可能自由处分公共法益和国家法益。
意思自治原则中包括认罪或接受认罪自治和赔偿或接受赔偿自治，于是，体现意思自治原则便牵扯出两个具体问题：一是未成年加害人或被害人的意思自治表达问题。如果适用刑事和解案件的加害人是未成年人，则认罪必须是出自其本人的真诚表达，而不应由其监护人或法定代理人予以代理表达。那就是说，当未成年加害人不予真诚认罪时，刑事和解自然不能达成，因为当未成年加害人连刑事责任能力已经具有，则认罪方面的意思自治能力亦应完全具有。如果由他人代为表达认罪，则实现不了恢复性司法的恢复意义。如果未成年加害人予以真诚认罪，则就赔偿问题的意思自治可由其监护人或法定代理人甚或是其他人或组织予以代行。如果适用刑事和解案件的被害人是未成年人，则接受认罪和接受赔偿的意思自治可由监护人或法定代理人予以代行。二是犯罪主体或被害人是单位的意思自治表达问题。在肯定单位可以构成刑事和解主体即刑事和解当事人的前提下，则单位的意思自治通过主要负责人或法定代表人予以表达，当无争议。
二是体现宽严相济的刑事政策原则。可以这么说，宽严相济的刑事政策是刑事和解的政策依据。既然是依据宽严相济的刑事政策，那就不应将适用刑事和解案件的轻重局限在法定刑或可能判处的刑罚为3年以下，或用3年以下的法定刑或可能判处3年以下的刑罚来限定刑事和解的适用案件。宽严相济的刑事政策应该在更加广阔的空间中得到贯彻。如果这样看问题，则不仅自诉案件可以适用刑事和解，而且公诉案件也可以适用刑事和解，甚至刑事和解可以适用于法定刑是死刑的案件。因为刑事和解所导致的后果可以在从轻、减轻和免除3种情形中通过罪刑均衡原则予以公平合理的节制。如果这样看问题，则将再犯、累犯案件一律排斥在刑事和解案件范围之外也是不妥当的。
三是不违背公序良俗原则。刑事和解不得违背公序良俗已被人注意到，如有人说：“刑事和解应以不违背社会公共利益和公序良俗为前提，……在对于侵犯公民人身权利、财产权利、民主权利的案件中，应当保证进行和解的前提是与社会公共利益与公序良俗不相违背……”{10}用不违背公序良俗原则来节制刑事和解适用案件的范围，则奸淫幼女、强奸妇女、侮辱妇女、猥亵妇女、儿童、拐卖人口等犯罪都不得进行刑事和解。用不违背公序良俗原则来限制刑事和解的适用案件范围，实质上就是要求刑事和解不得丢弃起码的道德性。
需要指出的是，以上三项原则并非机械并列的，而是在刑事和解的适用案件范围上发挥着层层限缩的作用。那就是说，同时符合前述三项原则的案件，都可适用刑事和解。这对拓宽我们对刑事和解适用案件的视野不无启发：只要是在符合前述三项原则的前提下，重罪和累犯也可尝试适用刑事和解，从而使得刑事和解这项制度“物尽其用”。
（作者单位：南京师范大学法学院最高人民法院）
【注释】
{1}马静华：“刑事和解制度论纲”，载《政治与法律》2003年第4期。
{2}向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，载《中国法学》2003年第6期。
{3}马静华：“刑事和解制度论纲”，载《政治与法律》2003年第4期。
{4}龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第90页。
{5}龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第39页。
{6}龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第132—133页。
{7}龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第127页、第209页、第248页。
{8}杜宇：《理解“刑事和解”》，法律出版社2010年版，第260页。
{9}龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第23页、118页、145页、153页、156页、第187页。
{10}龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第226页。
|