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【201103067】连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为问题探析
文/王松张太范
司法实践中经常会遇到连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为的情况，此时是否应当认定连累犯构成立功以及如何适用立功情节，无论在理论界还是在实务界均引起了广泛的争论，尚未形成统一的认识。
分歧意见及评析
对连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为是否应当认定构成立功存有3种意见。肯定意见认为，连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为构成立功。其理由是，连累犯虽然揭发了与自己有关联的他人犯罪行为，但他毕竟揭发了他人犯罪行为。{1}否定意见认为，连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为不构成立功。其理由是，行为人揭发与自己无关联的他人犯罪行为才能构成立功，而连累犯揭发的基本犯的基本犯罪行为与其连累犯罪行为有某种关联。{2}折衷意见认为，不能一概而论，应当根据不同的情况予以确认：将确定性明知即刑法规定连累犯对基本犯的具体犯罪行为要有明确的认识作为构成要件的连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为不构成立功，而将概括性明知即刑法规定连累犯主观上只需对行为对象具有概括性的认识，无须对基本犯的具体犯罪行为有明确的认识，作为构成要件的连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为构成立功。其理由是，确定性明知的连累犯的犯罪构成包含基本犯的具体犯罪行为，其有如实供述基本犯的具体犯罪行为的义务，其揭发基本犯的具体犯罪行为就属于其应当如实供述的范围，不属于揭发他人犯罪行为，不应当认定构成立功。而概括性明知的连累犯的犯罪构成并不能包含基本犯的具体犯罪行为，其并无如实供述基本犯的具体犯罪行为的义务，其揭发基本犯的具体犯罪行为就超出了其应当如实供述的范围，属于揭发他人犯罪行为，应当认定构成立功。{3}
笔者认为，上述三种意见均有不当之处。持肯定意见者以连累犯毕竟揭发了他人犯罪行为为由认定连累犯构成立功，与有关法律规定相背。刑事诉讼法第九十三条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。从该条的内容上看，侦查人员提问与本案有关的问题时，犯罪嫌疑人应当如实回答。换言之，如实供述与本案有关的问题是犯罪嫌疑人的一种义务。连累犯因连累犯罪到案时，连累犯罪当然属于刑事诉讼法第九十三条规定的本案，因此，连累犯应当如实交代与其连累犯罪有关的问题。而连累犯罪的特点决定了与连累犯罪有关的问题中必然包含连累犯所知道的基本犯的基本犯罪行为。这就是说，连累犯因连累犯罪到案后揭发基本犯的基本犯罪行为属于其应当如实供述与本案有关的问题的一部分，不能视为刑法第六十八条规定的揭发。因为，刑法第六十八条规定的揭发内容，不应包含在行为人应当如实供述的范围之内，否则，刑法不能把揭发这种行为直接规定为法定从宽情节。因此，连累犯因连累犯罪到案后揭发基本犯的基本犯罪行为时不应当认定构成立功。持否定意见者以连累犯揭发的基本犯的基本犯罪行为与其有关联为由否定连累犯构成立功没有法律依据。因为，刑法和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）并没有直接限定刑法第六十八条中的他人犯罪行为应是与自己无关联的他人犯罪行为，也没有直接规定他人犯罪行为概念的外延。持折衷意见者提出的概括性明知的连累犯揭发基本犯的犯罪行为应当认定构成立功的观点，仔细琢磨，经不起推敲。概括性明知的连累犯虽不需明知基本犯实施了哪些具体犯罪行为，而只需明知是犯罪的人、犯罪分子或者犯罪所得及其产生的收益等即可，但这并不意味着排斥概括性明知的连累犯明知基本犯的具体犯罪行为的情况。作为概括性明知的连累犯主观要件的明知，无非是指以下几种情况：一是连累犯亲眼目睹基本犯实施某种具体犯罪；二是基本犯在实施基本犯罪后告诉连累犯其实施了某种具体犯罪；三是连累犯从第三人处听到基本犯实施某种具体犯罪；四是连累犯根据基本犯或第三人的语言、行为等推断出基本犯实施了某种具体犯罪；五是连累犯根据基本犯或第三人的语言、行为等推断出基本犯实施了犯罪，但并不知实施了何种具体犯罪。那么，在上述5种明知情况下，连累犯揭发基本犯的具体犯罪行为是否应当属于其如实供述自己犯罪事实的范围呢？要解决这个问题，首先应当了解犯罪构成要件和犯罪构成事实。犯罪构成要件是指成立犯罪必须具备的条件，可分为客体要件、客观要件、主体要件与主观要件。{4}犯罪构成要件是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且将其抽象为法律上的概念。{5}犯罪构成事实是指符合具体犯罪构成要件的事实。{6}所以，犯罪构成要件并不是现实犯罪案件中的具体事实，而犯罪构成事实是现实案件中的具体事实。
下面举例说明犯罪构成要件和犯罪构成事实的区别。刑法第三百八十三条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的，是贪污罪。该条中的国家工作人员就是贪污罪的主体要件。王某作为某县水利局局长，利用调拨抗灾款项的便利，侵吞了20万元的抗灾款项。在这个案件中，王某是某县水利局局长这个事实符合贪污罪的主体要件，所以这个事实就是犯罪构成事实。在刑法规定的概括性明知的连累犯罪中，明知是犯罪的人、明知是犯罪分子、明知是犯罪所得及其产生的收益等属于连累犯罪的主观要件。而在现实的概括性明知的连累犯罪案件中，符合刑法规定的明知是犯罪的人、明知是犯罪分子、明知是犯罪所得及其产生的收益等这一主观要件的具体事实概括起来正是上述5种明知情况。符合连累犯罪构成要件的具体事实无疑是与本案有关的问题，属于连累犯应当如实供述的范围，这一点没有人会提出异议。要知道，行为人应当供述的内容并不是犯罪构成主观要件而是符合主观要件的具体事实。因此，概括性明知的连累犯在上述前4种明知的情况下，揭发基本犯的基本犯罪行为当然属于其应当如实供述自己的连累犯罪的范围，并不属于揭发基本犯的基本犯罪行为。在第5种情况下，连累犯给予基本犯某种帮助时已明知基本犯实施了某种犯罪行为，只是不明知实施了何种具体犯罪行为。那么，司法人员根据连累犯的供述，就会把基本犯确定为犯罪嫌疑人。在这种情况下，连累犯即使揭发其事后掌握的基本犯的具体犯罪行为，其作用也远远比不上揭发司法机关尚未掌握任何线索的他人犯罪行为，不应当认定构成立功。另外，连累犯在明知基本犯已实施某种犯罪行为但不明知实施何种具体犯罪的情况下给予基本犯某种帮助，事后才明知基本犯实施了某种具体犯罪时，后一个明知是前一个明知的具体化，也应该属于与本案有关的问题，即后一个明知的内容属于连累犯应当如实供述其连累犯罪的范围。因此，在第5种明知的情况下，连累犯即使揭发基本犯的基本犯罪行为，也不应当认定构成立功。至于确定性明知的连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为不构成立功的观点，笔者也表示赞同。
连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为构成立功的情况
笔者认为，连累犯因与其连累犯罪异质（指罪名不相同。下同）的其他犯罪到案后揭发基本犯的基本犯罪行为时应当认定构成立功。有人会以连累犯揭发的基本犯的基本犯罪行为与其连累犯罪行为有关联，属于其应当如实供述自己的连累犯罪行为的范围为由否定构成立功，但这种观点值得商榷。因为，连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为，对于因连累犯罪到案的连累犯来说确属其应当如实供述的范围，但不能以此全面肯定连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为在任何情况下都不构成立功。同样是连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为，连累犯因连累犯罪到案后揭发基本犯的基本犯罪行为和连累犯因与其连累犯罪异质的其他犯罪到案后揭发基本犯的基本犯罪行为有着根本的区别。上文已谈到，在前一种情况下，连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为属于其应当如实供述自己的连累犯罪事实的范围，不能视为刑法第六十八条规定的揭发，不应当认定构成立功。但是，在后一种情况下，由于连累犯因与其连累犯罪异质的其他犯罪到案，只有其他犯罪属于刑事诉讼法第九十三条规定的本案，而其连累犯罪并非属于本案。因为，刑事诉讼法第九十三条中的“本案”应当是指司法机关已经掌握一定线索的犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪案件，否则，在该条中不应该使用“本案”一词，而应当使用“案件”一词。因此，连累犯因与其连累犯罪异质的其他犯罪到案时，与其他犯罪有关的问题属于其应当如实供述的范围，而与连累犯罪有关的问题包括基本犯的基本犯罪行为并不属于其应当如实供述的范围。因此，连累犯因与其连累犯罪异质的其他犯罪到案后揭发基本犯的基本犯罪行为，应当认定构成立功。
另外，立功制度是功利性很强的刑罚制度，设立立功制度的目的无非是节约司法资源、及时打击犯罪等。连累犯因与其连累犯罪异质的其他犯罪到案后揭发基本犯的基本犯罪行为，在侦破基本犯的基本犯罪方面同样能够节约司法资源，而且能够及时打击基本犯的基本犯罪行为，不但与设立立功制度的目的不发生冲突，反而完全符合设立立功制度的初衷。连累犯因与其连累犯罪异质的其他犯罪到案后揭发基本犯的基本犯罪行为时，如果不认定构成立功，就必然产生不公平的现象。比如，甲1因抢劫致人死亡（假设抢劫致人死亡犯罪应当被判处无期徒刑）被抓获后，揭发乙1强奸一名妇女但未造成该妇女人身伤害的犯罪事实，而甲2因抢劫致人死亡被抓获后，揭发乙2强奸一名妇女并造成该妇女死亡后接受甲2资助逃跑的犯罪事实。对甲1构成立功不会有异议，而按照否定意见，由于甲2作为连累犯揭发基本犯乙2的犯罪行为，便不构成立功。也就是说，甲1揭发的乙1的犯罪行为虽与甲2揭发的乙2的犯罪行为相比轻微得多，但甲1因构成立功，其抢劫致人死亡犯罪可以得到从宽处罚，被判处有期徒刑。而甲2因不构成立功，其抢劫致人死亡犯罪得不到从宽处罚，被判处无期徒刑；其窝藏罪虽因构成自首而得到从宽处罚，但数罪并罚后甲2最终要承担比甲1更重的刑罚后果，即被判处无期徒刑。可见，这样处理不仅有失公平，而且不利于调动像甲2这样的连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为的积极性。
那么，实施数个同质（指罪名相同。下同）的连累犯罪行为的连累犯因其中个别连累犯罪行为到案后揭发其他连累犯罪中的基本犯的基本犯罪行为是否应当认定构成立功？此时，个别连累犯罪属于刑事诉讼法第九十三条规定的本案，而其他连累犯罪并不属于本案，与其他连累犯罪有关联的基本犯的基本犯罪行为当然不属于与本案有关的问题。因此，连累犯揭发其他连累犯罪中的基本犯的基本犯罪行为并不属于其应当如实供述的范围，按理应当认定构成立功。但是，笔者认为，这种情况宜不认定构成立功。理由有两点：一是，如果认定构成立功，那么，适用立功情节时必然陷入无法解决的矛盾。按照现行的量刑制度，连累犯实施数个同质的连累犯罪行为并具有立功情节的情况下，应当将数个连累犯罪行为作为整体从宽处罚，即将上述个别连累犯罪和其他连累犯罪作为一个罪予以从宽处罚。这样，与被揭发的基本犯罪行为有关联的其他连累犯罪也成了从宽处罚的对象，这是不应该的。因为，连累犯所揭发的基本犯的基本犯罪行为与其“其他连累犯罪”存在关联，对于连累犯的其他连累犯罪来说，连累犯揭发与其“其他连累犯罪”有关联的基本犯的基本犯罪行为属于其应当如实供述其他连累犯罪的范围，进而其他连累犯罪不应当成为从宽处罚的对象。要避免出现这种矛盾，就应当仅对与被揭发的基本犯的基本犯罪行为无关联的个别连累犯罪从宽处罚，但在现行的量刑制度框架内又缺乏可操作性。二是，如果认定构成立功，就与有关自首的规定不相协调。根据刑法和《解释》的规定，实施数个同质的连累犯罪行为的连累犯因其中个别连累犯罪行为到案后，如实交代司法机关尚未掌握的其他连累犯罪事实时，因其他连累犯罪与个别连累犯罪属于同种罪行，不能以自首论，不能将其作为法定从宽情节。而连累犯如实供述司法机关尚未掌握的连累犯罪事实，实际上也就是揭发其所知道的基本犯的基本犯罪行为。因此，在上述情况下，如果认定构成立功，就等同于连累犯供述司法机关尚未掌握的同种罪行时就具有法定从宽情节。这样，就会导致与有关自首的规定不相协调。
连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为构成立功时适用立功情节的问题
第一，如果立功与连累犯罪的自首发生竞合，就应当选择其中之一适用于量刑中。在实践中，连累犯因与其连累犯罪异质的其他犯罪到案后，揭发基本犯的基本犯罪行为时往往牵扯出自己的连累犯罪，或者如实陈述自己的连累犯罪时往往牵扯出基本犯的基本犯罪行为，也就是说，连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为与如实陈述自己的连累犯罪交织在一起。在这种情况下，连累犯因揭发基本犯的基本犯罪行为而构成立功，又因交代与司法机关已掌握的罪行不同种的本人的连累犯罪而构成自首。此时，连累犯虽然具有立功和自首两个从宽情节，但不能将两个从宽情节全部适用于量刑当中。因为，连累犯陈述自己的连累犯罪事实或揭发基本犯的基本犯罪事实的一个行为既是构成立功的条件，又是构成自首的条件，即立功和自首发生竞合了，所以只能选择二者之一作为从宽情节适用。否则，就会违反禁止重复评价原则。当然，连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为构成立功而不如实供述自己的连累犯罪时，只能将立功情节适用于量刑之中。
第二，将立功情节适用于量刑时，只能用其从宽处罚其他犯罪，而不能从宽处罚连累犯罪。上文已谈到，连累犯因与其连累犯罪异质的其他犯罪到案后揭发基本犯的基本犯罪行为，对于其连累犯罪来说属于应当如实供述的范围，所以，不能适用立功情节从宽处罚连累犯罪，只能从宽处罚其他犯罪。在其他犯罪属于数罪的情况下，不能适用一个立功情节从宽处罚其中的两个或两个以上的罪，只能从宽处罚其中一个罪，而且应当从宽处罚数罪中在不考虑立功情节时应当判处最高刑罚的那个罪。理由在于：一是，如果重复适用一个立功情节从宽处罚两个或两个以上的罪，就会违反禁止重复评价的原则。二是，对数罪中在不考虑立功情节时应当判处最高刑罚的那个罪从宽处罚，有利于连累犯最终承担相对轻的刑罚后果。当然，这是以适用立功情节不论对数罪中的哪一个罪从宽处罚，其从宽幅度相同以及在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上幅度内同比例选择执行刑期为必要条件的，否则，不存在可比性。这里需要注意的是，不能以连累犯具有立功情节为由在数罪的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上幅度内决定执行刑期时选择相对轻的刑期，或者数罪并罚决定应当执行的刑罚后选择低于应当执行刑罚的刑罚。因为，根据刑法的规定，从轻处罚也好，减轻处罚也罢，都是以法定刑作为基准的，而数罪并罚时的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上这个幅度或数罪并罚后决定应当执行的刑罚都不是法定刑。
第三，如果立功与连累犯罪的自首发生竞合，一般应当根据最有利于连累犯的原则，决定是否适用立功情节。既然立功和自首都是从宽情节，而且二者只能适用其一，那么，一般应当适用最有利于连累犯的从宽情节，即适用立功情节最有利于连累犯时，就适用立功情节而不适用自首情节；适用自首情节最有利于连累犯时，就适用自首情节而不适用立功情节。可以分两种情况说明这个问题。第一种情况是，在不考虑立功和自首的情况下，其他犯罪应当判处的刑罚重于连累犯罪时，应当适用立功情节，而不能适用自首情节。理由在于：如果适用自首情节，因为只是连累犯罪构成自首，所以只能从宽处罚连累犯罪，而不能从宽处罚其他犯罪。由于连累犯罪应当判处的刑罚轻于其他犯罪，要是适用自首情节从宽处罚连累犯罪，连累犯最终承担的刑罚后果必然重于适用立功情节从宽处罚其他犯罪时最终承担的刑罚后果，亦即不利于连累犯。第二种情况是，在不考虑立功和自首的情况下，连累犯罪应当判处的刑罚重于其他犯罪时，应当适用自首情节，而不能适用立功情节。理由在于：如果适用立功情节，只能从宽处罚其他犯罪，而不能从宽处罚连累犯罪。由于其他犯罪应当判处的刑罚轻于连累犯罪应当判处的刑罚，要是适用立功情节从宽处罚其他犯罪，那么，连累犯最终承担的刑罚后果必然重于适用自首情节从宽处罚连累犯罪时最终承担的刑罚后果，亦即不利于连累犯。当然，上述结论是以适用立功和自首情节时从宽的幅度相同以及在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上幅度内同比例选择执行刑期为必要条件的，否则，不存在可比性。但是，同样是立功或者自首情节，由于具体情况比较复杂，尤其立功还分为一般立功和重大立功，并且在二者各自内部又有程度上的区别，适用其从宽处罚时，在从宽幅度方面存在较大的差距，所以，一定要经过仔细体分析后，在立功和自首情节中，选择适用最有利于连累犯的从宽情节。
第四，立功与自首发生竞合时，如果适用立功情节必然会导致罚不当罪，就不应当适用立功情节，而应当适用自首情节。以李某故意杀人、窝藏案为例说明这个问题。李某曾经在明知佟某强奸致人死亡的情况下，给其提供隐蔽处所，而公安机关并不掌握佟某的强奸犯罪事实。后来，李某因土地纠纷用极其残忍的手段杀死邻居王某后向公安机关投案自首，并陈述其窝藏重大强奸犯佟某的犯罪事实。李某陈述其窝藏重大强奸犯佟某的犯罪事实的行为不仅构成重大立功，而且其窝藏犯罪构成自首。由于李某的故意杀人罪重于窝藏罪，按照最有利于连累犯的原则，应当将重大立功情节适用于故意杀人罪的量刑当中，而不应当适用窝藏罪的自首情节。这样，对李某的故意杀人罪来说，同时具有自首和重大立功情节。刑法第六十八条规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。由于与李某的故意杀人罪相对应的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，因此，对李某应当判处低于10年以下有期徒刑的刑罚。显然，如果这样处理，就无法给予李某应有的惩罚。因此，对李某量刑时不应当适用立功情节，而应当对其故意杀人罪和窝藏罪都适用自首情节，并适当从宽处罚两个罪即可。在法律对上述问题没有作出禁止性规定的情况下，这种处理方法不仅维护了当事人的合法权益，而且有利于维护法律的严肃性和公正性。
【注释】
{1}沈燕：“被告人检举窝藏自己的人是否构成立功”，载《人民司法》2001年第12期。
{2}王安、王立华：“立功若干问题研究”，载《人民司法》2004年第10期；沈燕：“被告人检举窝藏自己的人是否构成立功”，载《人民司法》2001年第12期。
{3}罗鹏飞：“揭发型立功中‘他人犯罪行为’的认定”，载2008年5月28日《人民法院报》；罗鹏飞、许秀：“吴灵玉等抢劫、盗窃、窝藏案——揭发型立功中的‘他人犯罪行为’的认定”，载《刑事审判参考》2008年第4集。
{4}张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年9月版，第96－97页。
{5}[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社2004年1月版，第11页。
{6}张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年9月版，第105页。
（作者单位：吉林省高级人民法院）
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