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【201101055】“无人照管、疏于管教”未成年人的司法保护
文/张竞模，周立平
所谓“无人照管、疏于管教”未成年人，是指因父母放弃监护职责，而处于无人教养、无人保护状态的未成年人。据中国发展研究基金会披露，中国流浪未成年人数量在100～150万人左右，{1}“无人照管、疏于管教”未成年人绝对数不少。另一方面，“无人照管、疏于管教”是未成年人犯罪的重要原因。根据“北京市和广东省的未成年犯管教所在押的所有未成年犯的调查结果显示，未成年犯父母一方或双方被判刑的占未成年犯总量的比例分别为9%和15%。”{2}
从涉少民事审判实践看，“无人照管、疏于管教”未成年人得到救济的并不多。“在当前进行的少年民事案件审理改革试点工作中，……很大部分法院受案范围的主体为婚姻家庭纠纷中涉及少年身份权益的案件，如上海参与试点工作的法院，抚育费、抚养关系、探望权纠纷等案件占少年民事受案数的90%以上。”{3}据杨浦区人民法院统计，2004年至2008年，该院受理撤销监护人资格案件31件。其中，撤销未成年人的监护人资格仅2件。“虽然撤销监护人资格类案件在文件上被列入了涉少民事审判的范围，但是，审判实践中，这类案件很少被受理和审判。”{4}如何加强“无人照管、疏于管教”未成年人的司法保护，成为一个应当认真回答的问题。
一、“无人照管、疏于管教”未成年人应当成为涉少民事审判的保护重点
少年司法除了履行普通意义上的审判职能外，还承担着教育、挽救、保护未成年人等广泛的社会责任。司法资源的有限性决定了涉少民事审判应当重点突出，将司法资源“稀释”到所有与未成年人有关的案件中，最终将削弱保护效果。同时，涉少民事审判也应当体现与普通民事审判的区别，避免无差别的审判活动，弱化了少年司法所承载的未成年人保护职能。基于以上认识，笔者认为涉少民事审判应当将“无人照管、疏于管教”未成年人列为重点，立足预防犯罪和维护合法权益两个方面，加强对这部分未成年人保护。
1.加强对“无人照管、疏于管教”未成年人的司法保护，是预防未成年人犯罪的需要。父母放弃监护职责是未成年人犯罪的主要原因之一，所以预防未成年人犯罪法第二十条明确规定，父母对未成年人不得放任不管，不得迫使其离家出走，放弃监护职责。涉少民事审判加强“无人照管、疏于管教”未成年人保护，目的在于通过调整监护关系，落实监护责任，将未成年人置于恰当的监护之下，进而阻断这部分未成年人因父母放弃监护职责而走向犯罪的途径。这一预防未成年人犯罪的路径为：父母放弃监护职责→纳入涉少民事保护视野→社会落实监护职责→预防未成年人犯罪。这是一条尚未被人重视的路径，更是一条充满挑战的路径。从涉少民事保护实践看，“无人照管、疏于管教”未成年人只有极少数通过诉讼，撤销了父母的监护资格，重新指定了监护人，其余未成年人因未受到足够重视，成为学校不愿管、社区无法管的边缘群体。另一方面，少年司法尽管对少年问题拥有裁判权，但落实裁判却依赖于政府和其他组织。由于落实“无人照管、疏于管教”未成年人的监护职责困难重重，“为了不给自己添麻烦，这类案件都是绕着走。”{5}
2.加强对“无人照管、疏于管教”未成年人的保护，是未成年人健康成长的需要。在当事人一方或双方为未成年人的民事案件中，只要父母恰当履行监护职责，未成年人的合法权益一般能够得到有效维护。而在父母放弃监护职责的情况下，家庭不仅不能提供保护，而且成为影响未成年人正当权益的首要问题。因此，涉少民事审判需要重点关注因父母放弃监护职责，生活受到严重影响，“无人照管、疏于管教”的未成年人；需要重点关注合法权益受到侵害后，因父母放弃监护职责而难以启动救济程序，得不到司法保护的未成年人。
需要指出：涉少民事审判通过调整监护关系，将“无人照管、疏于管教”未成年人置于恰当的监护之下。虽然它不调整实体权益，但其通过调整监护关系，解决了未成年人因父母放弃监护职责，而得不到司法救济的问题，间接而且有效地保护了未成年人的实体权益。这一保护方法体现了民法的平等原则，体现了少年司法的特殊性。
3.加强对“无人照管、疏于管教”未成年人的保护，是域外涉少民事审判的成功经验。1899年，美国伊利诺斯州议会通过了世界上第一部少年法院法——无人照管、疏于管教以及罪错少年处遇和监管法令。“无人照管、疏于管教”儿童在少年司法诞生之际便纳入了司法保护视野。百年之后，“无人照管、疏于管教”儿童仍是少年司法的主要保护对象。在美国，尽管有学者认为，从一开始少年法院就负有广泛的救助儿童的使命，但其涉少民事审判仍主要集中于由于监护人的缺失或缺乏能力而使得孩子易受伤害，以及无人照管的情形。在多数欧洲国家，少年法官作为司法机关内部的专业人士不仅处理受虐待、无人照管的儿童保护（民事案件），而且还处理少年犯（刑事案件）。{6}
二、“无人照管、疏于管教”未成年人保护模式的比较
对于“无人照管、疏于管教”未成年人，中外采取的保护模式各不相同。笔者结合具体案例，就中美保护“无人照管、疏于管教”未成年人的模式作一比较。
在中国上海杨浦区有一方姓女孩。10多年前，女孩父母离异，其随父共同生活。但父亲并不关心其生活，女孩一直由祖父母照料。二老去世后，其曾随母亲生活了6个月。2008年4月，身患重病的母亲以不服管教为由，将其送回祖父母原来的住房内。这时，其父躲债在外，无法寻找；其母一走了之，无法联系。女孩虽有住房，但生活、学习无人照料。街道干部了解情况后，积极与各方协调，将其安排到职校就读，为其申请低保，安置在敬老院，解决吃住问题。但在职校就读几天，同学打架其沾边，同学财物被盗其涉嫌。后其又出走敬老院，结交不良少年，遭人殴打。街道干部、居委负责找警所，送医院、陪看病、追赔偿。接着，又将其送心灵学校托管。在社会关心下，女孩生活趋于正常。
在美国伊利诺斯州库克郡，1897年，爱德华生长在一个臭名昭著的小偷家庭，其父母酗酒，婚姻又有重大危机，对爱德华毫不关心。10岁时，一位牧师为挽救这个疏于管教的儿童，对他提出了一份无人照管的诉状。陪审团认定其是一个无人管教的儿童后，法官裁定将其送往由库克郡定期支付补助金的训导学校，接受良好的文化教育和合适的宗教训导。但其不以为然，从学校逃跑。1899年，其因盗窃被捕，成为少年法院审理的儿童。法官将其送往学校接受感化矫治。8个月后其获得假释，但父母抛弃了他。两个月后，他又被捕，并被送往另一所学校，接受训导。这个循环再一次重复，这一次他被寄养在另外一个家庭，4个月后他又被捕。这时，他15岁。后来爱德华浪子回头，成为少年法院一个成功案例。{8}
以上案例表明，为保护“无人照管、疏于管教”未成年人，中美两国投入了大量资源，形成了各具特色的保护模式。其中，中国采取了政府主导模式。“无人照管、疏于管教”未成年人，由政府认定，由政府落实帮教资金，由政府协调、落实社会力量开展保护，少年司法一般不主动介入。美国少年司法制度经过近110年历史的积累，形成了司法认定、社会参与、政府投入的模式。认定“无人照管、疏于管教”未成年人，需要经过一定的诉讼程序。牧师、寄养家庭等社会力量依据相关制度，积极参与“无人照管、疏于管教”未成年人保护。政府则通过儿童和家庭部，管理救助离家出走和无家可归的青少年等项目，提供资助以协调、推动“无人照管、疏于管教”未成年人保护。{9}
比较中美保护“无人照管、疏于管教”未成年人模式，涉少民事审判在这类未成年人保护中面临以下“瓶颈”：
首先，涉少民事审判如何主动介入“无人照管、疏于管教”未成年人保护。从方姓女孩的经历看，当出现“无人照管、疏于管教”未成年人时，社会首先求助于政府而不是少年司法。其原因在于，目前司法救济的门槛较高，未成年人常因法定代理人缺位而卡在立案环节，以致这类案件很少被受理。另一方面，少年司法既无力调动也不拥有保护困境少年所需要的资源，社会首先求助于政府也在情理之中。久而久之，虽然这些未成年人数量不少，但通过司法途径解决的屈指可数，少年司法保护这部分未成年人的功能逐渐淡化。这是一个令人不安的现象。为有效预防未成年人犯罪，涉少民事审判必须搭建一个能够积极介入“无人照管、疏于管教”未成年人保护工作的平台。
其次，涉少民事审判如何妥善履行社会责任，为那些“无人照管、疏于管教”未成年人落实好监护主体。从爱德华案看，被认定为无人管教的儿童后，爱德华虽然不服管教，但法院还是反复将其送往学校和寄养家庭接受教育，并取得成功。可见，撤销未成年人的监护人资格只是保护工作的起点，有效落实监护责任才是保护“无人照管、疏于管教”未成年人至关重要的一步。而这一步也是保护工作的难点。“许多案件中，法官之所以尽可能避免撤销原监护人的资格……很重要的一个因素就是：撤销监护人资格之后，谁来管这些孩子？”⑨
再次，涉少民事审判如何有效调动社会力量，开展未成年人保护。域外，专门设有儿童保护局或儿童福利局。“当儿童在家庭遭受不当对待时，要通过起诉等方式纠正父母的行为；对于父母严重侵害儿童的，将儿童收归国家监护，并通过一套程序为其寻找新的合适的家庭。”{10}由于我国履行上述职能的政府部门缺位，涉少民事审判在保护“无人照管、疏于管教”未成年人时，一是无人提起类似爱德华案的无人照管之诉，“无人照管、疏于管教”未成年人很少能为法院了解并进入诉讼；二是少年司法既不拥有公共资源，也难担当未成年人的具体照管责任，协调社会力量，解决“无人照管、疏于管教”未成年人健康成长的实际问题，是涉少民事审判面临的又一难题。
三、“无人照管、疏于管教”未成年人的司法保护理念
“儿童是未来的公民，是国家最有价值的资源。”重视未成年人保护是为国家赢得未来和希望。在履行审判职能过程中，涉少民事审判应当秉持能动司法、主动干预的理念，引导“无人照管、疏于管教”未成年人成为对国家有益的公民。
国家干预是域外少年司法的普遍理念。
以英美为代表的西方社会，历来排斥国家干预。但是，源于英国、为美国所继承的国家监护理念却要求建立对无人照管者（尤其是儿童）的国家责任。该责任使国家成为最后的父母，也使国家权力的触角延伸至家庭。从少年司法的发展历史看，支持国家干预与坚持家庭神圣不可侵犯的观念曾经存在冲突，但国家干预主义最终成为主流思想。其“对于未成年人福利的一个核心理解就是监护补位，也就是说在未成年人所在家庭无法履行监护职责、不适当履行监护职责时，政府要帮助家庭提高监护能力或者帮助未成年人尽快摆脱不合适的监护环境。一个核心理念是，孩子不仅是父母的，也是国家的。”{11}
能动司法是开展“无人照管、疏于管教”未成年人司法保护的需要。
父母放弃监护职责引起的纠纷有两类。一类是父母放弃监护职责，民法通则第十六条所列亲友或组织，希望通过诉讼，撤销父母监护人资格，承担“无人照管、疏于管教”未成年人的监护责任。另一类是父母放弃监护职责，民法通则第十六条所列亲友和组织不愿承担监护责任，致未成年人处于“无人照管、疏于管教”状态。在处理以上情况时，涉少民事审判面临以下问题：
一是法定代理人问题。民法通则规定，未成年人的父母是其监护人，而监护人又是未成年人的法定代理人。当父母放弃监护职责，民法通则第十六条所列亲友、组织，需要通过诉讼向未成年人父母主张权利或撤销其监护人资格时，因未征得法定代理人同意而在立案环节费尽周折。有的地方法院以没有先例不予立案，有的地方“经过律师多次与院长的商谈，院长出于同情心，指示立案庭的工作人员立案”。{12}
二是监护职责落实问题。与法定代理人问题相较，落实监护职责更复杂。前者，仍有亲友或组织愿意承担监护责任，法院仅需要解决法律问题；而后者却无人愿意履行监护责任，法院不仅需要解决法律问题，更需要协调解决未成年人的生活费用问题，居住问题，失学问题和思想教育、心理疏导问题。
面对以上问题，涉少民事审判如果采取被动司法的理念，强调法官居中裁判，将难以适应少年司法要求法官在诉讼过程中及延伸工作中，都充当更为积极的角色，对于进入审判界域内的未成年人主动地瞻前顾后，予以关注和保护的需要。所以，在“无人照管、疏于管教”未成年人保护中，应当贯彻能动司法理念。立案中，放宽法定代理人的标准，解决在撤销监护人资格和确定未成年人的监护人纠纷中，因法定代理人问题而使未成年人的合法权益得不到有效救济的问题。审理中，采用职权主义诉讼模式，在程序运行方面采取职权进行主义，由法院负责程序的运行；在事实调查上采取职权探知主义，根据“儿童的最大利益”原则，依职权主动调查案件事实。在普通民事诉讼中适用的处分原则和辩论主义在少年民事审判中应受到限制。
加强与未成年人保护委员会联系，搭建“能动司法、主动干预”的平台。
未成年人保护委员会（以下简称未保委）是省、地市、县区三级政府的未成年人保护协调机构。从上海的地方性法规看，其职能为：第一，督促、检查、协调、指导同级政府的各行政部门、下级未成年人保护委员会以及有关单位和组织共同实施保护未成年人的法律、法规；第二，接受和处理未成年人权益受到侵害的投诉，提交并督促有关部门查处；第三，建立完善未成年人保护工作相关制度。
未保委的以上职能，为少年司法加强与之联系、协调和配合，共同搭建“能动司法、主动干预”平台，更好地保护“无人照管、疏于管教”未成年人，奠定了扎实的基础。首先，少年司法可以与未保委建立侵害未成年人权益情况通报制度。通过梳理未保委接受的侵害未成年人权益投诉，掌握本地区“无人照管、疏于管教”未成年人的总体情况，主动引导其中需要司法保护的对象进入诉讼程序。其次，少年司法可以与未保委建立落实监护职责协调机制。由未保委牵头，组织学校、社区、政府派出机构共同参与，解决“无人照管、疏于管教”未成年人监护职责落实中的问题。最后，少年司法可以与未保委建立爱心人士资源库。“无人照管、疏于管教”未成年人的保护需求具有多样性，有生活需求，学业需求，心理疏导需求。社会中有不少爱心人士愿意提供帮助，满足以上需求。少年司法与未保委可以通过建立资源库的形式，将爱心人士一一登记在案，从中筛选符合要求的人士。这样，既为爱心人士提供了一个发挥作用的正常渠道，也为“无人照管、疏于管教”未成年人提供一个获得社会力量帮助的有效途径。
四、“无人照管、疏于管教”未成年人的司法保护原则
从预防未成年人犯罪、保护未成年人合法权益角度讲，监护责任能否落实决定着“无人照管、疏于管教”未成年人犯罪预防的效果，决定着“无人照管、疏于管教”未成年人合法权益的维护。因此，落实监护责任，保证“无人照管、疏于管教”未成年人在摆脱原监护关系后，能够得到有效监护，应当成为保护“无人照管、疏于管教”未成年人时必须遵循的基本原则。为贯彻这一原则，涉少民事审判应担当起以下职能：
1.认定“无人照管、疏于管教”未成年人。从爱德华案看，认定“无人照管、疏于管教”未成年人，程序虽然繁琐，但它借助司法力量，有效界定了“无人照管、疏于管教”未成年人的范围，避免了因认定随意，而遗漏了那些应由国家监护的未成年人，保证了“无人照管、疏于管教”未成年人能够悉数纳入保护视野。同时，涉少民事审判通过担当起认定职能，还能承担起控制总量的功能。能够将需要社会保护的“无人照管、疏于管教”未成年人，控制在公共资源所能承受的限度内，避免社会承担的保护责任超出社会资源所能承受的范围，实现保护资源与保护需求的平衡。
2.选择恰当亲友，落实家庭照管责任。在为“无人照管、疏于管教”未成年人寻找替代性的家庭环境时，让未成年人回到亲属身边，与亲属共同生活是社会普遍认同的方案。涉少民事审判一要主动寻找民法通则第十六条所列亲属，选择其中适合担当监护责任的对象，说服其履行监护责任；二要为愿意履行监护责任但有财务困难的亲属，寻求符合法律规定的社会援助。另一方面，当亲属不愿履行监护责任时，少年司法可以进行寄养探索。从爱德华案看，寄养是域外照管“无人照管、疏于管教”未成年人的一项成熟制度。我国虽无寄养制度，但民法通则第十六条规定，关系密切的朋友也可以作为监护人的候选对象。这就为特定条件下，由关系密切的朋友，包括爱心人士资源库中热心公益事业，关心下一代成长的人士，教养、保护“无人照管、疏于管教”未成年人提供了法律支持，值得涉少民事审判积极探索，为立法提供经验。
3.协调落实社会照管责任。从方姓女孩的保护经验看，街道办事处、居民委员会和学校是落实社会照管责任的主体。其中，街道办事处是落实社会照管责任的组织者，它提供了组织与物质保障；居民委员会是落实社会照管责任的执行者，它实施了各项具体社会照管措施；学校是落实社会照管责任的教育和训导机构，它保证了未成年人能够获得良好的文化教育，合适的生活、生存和社交训导。当家庭照管责任无法落实时，涉少民事审判应当根据有关规定，与未保委一起协调政府相关部门，呼吁社会，落实资源，推动街道办事处、居民委员会和学校积极落实各自的社会照管责任。同时，对于一些影响未成年人基本生活的关键问题，如最低生活保障、廉租房、户籍、就学等，少年司法也应与未保委一起，推动政府有关部门在政策允许的范围内尽快解决，为“无人照管、疏于管教”未成年人健康成长奠定物质基础。
五、“无人照管、疏于管教”未成年人的非诉保护途径
涉少民事纠纷既有权利义务性，又有亲属性、血缘性。这些纠纷中，当事人虽有利益冲突，但彼此关系并不十分对立，亲情和血缘决定了对簿公堂并不是它最佳的纠纷解决模式。
社区法官开展涉少民事纠纷非诉调解工作的启示。
2008年来，杨浦区人民法院以社区法官为载体，开展涉少民事纠纷非诉调解工作。两年来的实践证明，由退休法官组成的社区法官通过非诉调解，化解了因父母放弃监护职责引起的矛盾，解决了一些通过诉讼无法解决的影响未成年人健康成长的问题。例如，未成年人言某的父亲服刑期满回沪后，言某祖母所留私房已被叔叔家人占据，言某及其父亲虽将户籍迁入此处但无法居住。此时，言父再婚，言某只能依靠父亲给的500元生活费度日。而言母系外来人员，在本市居无定所，故言某经常处于无家可归状态。社区法官了解情况后，积极开展非诉保护工作，多方协调，帮助其解决了廉租房，保障了其基本生活。该案表明：第一，影响未成年人健康成长的问题中，有些并不适合通过诉讼解决。如以上案例中，父子并无矛盾。如果指导儿子起诉，无疑是挑词架讼，影响父子感情。而且，诉讼设计的纠纷解决路径也不足以解决问题。如，以判决方式解决言某住房问题，首先要以法定继承纠纷分割祖母遗产，确认言父拥有的房屋份额，进而为言某入住创造条件。但言某能否入住该房，还取决于言某叔叔的居住情况及言某入住后是否会导致矛盾激化。一场官司下来，问题可能没有解决，矛盾可能更激化。而社区法官开展的非诉保护工作为不宜通过诉讼解决的涉少民事纠纷提供了一个化解平台，它的出现为将涉少民事纠纷有效化解在基层奠定了基础。第二，长期积累的司法经验让社区法官能够预见各种纠纷解决方案可能产生的预期效果，也让他们能够从中挑选出最适合本案的纠纷解决方案。上述案例中，社区法官并没有指导言某通过诉讼解决住房问题，而是选择了以廉租房的方式解决其住房问题。同时，长期司法工作培养造就的协调、沟通能力，使社区法官有能力依靠各级组织，将解决纠纷的具体方案付诸实施。
以非诉调解方式保护“无人照管、疏于管教”未成年人的制度设想。
1.以非诉调解方式解决纠纷更适合未成年人保护需要。首先，父母与子女的关系具有继续性、永久性，因此涉少民事纠纷不适合在公开的法庭上对抗，而适合在诉讼前通过不公开的方式调解解决，以缓和当事人之间的冲突，维持良好的人际关系。其次，对簿公堂、争执不下的场景必然会对未成年人幼小的心灵造成阴影，不可避免地会影响其性格、心理的健康成长。非诉调解方式所具有的非对抗性，可以避免给未成年人造成心理创伤。最后，“无人照管、疏于管教”未成年人保护，多涉及经济、居住、就学、成长等问题。这些问题有些不具可诉性，非诉调解方式所具有的灵活性，为一揽子解决上述问题提供了可能。
2.委托调解制度为社会调解组织参与“无人照管、疏于管教”未成年人保护提供了制度保障。为加强诉讼调解与人民调解的有效衔接，构建多元化矛盾纠纷解决机制，上海市高级人民法院、上海市司法局于2006年下发了《关于规范民事纠纷委托人民调解的若干意见》，在法院设立人民调解工作室，开始承担法院委托的诉前、审前和审中委托调解。基于上述规定及实践，笔者认为，少年司法中，社会调解组织也可以根据法院委托，开展“无人照管、疏于管教”未成年人保护，并在法院指导、管理之下开展非诉调解。
3.设置调解前置程序。规定父母放弃监护职责的纠纷起诉前，必须由附设在法院的调解组织先行调解，调解无效才能起诉。把调解作为家事诉讼的前置程序，是域外营造和谐家庭关系的普遍做法。如美国Jeffer－son家事监护权调解法规定，如果当事人不能解决儿童的监护权问题，必须先进行强制性调解。涉少民事审判在处理因父母放弃监护职责引起的纠纷时，也可以委托设立在法院的人民调解工作室、社区法官等组织先行调解，由他们依托未成年人综合保护机制开展保护工作。同时，涉少民事审判法官对委托调解也应予以指导，对调解中遇到的困难予以支持，以实现诉调有效衔接。
（作者单位：上海市杨浦区人民法院）
【注释】
{1}数据源于中国发展研究基金会《构建全民共享的发展型福利体系》第十一章《特定人群的社会福利制度》。
{2}司法部：“半数以上服刑人员未成年子女生活堪忧”，载http：//www.zjbar.com/show.jsp？id=7474，2007年5月18日访问。
{3}朱妙、陈慧：“少年民事审判特殊性之若干问题研究”，载《上海审判实践》2008年第9期。
{4}张文娟主编：《中国未成年人保护机制研究》，法律出版社2008年版，第124页。
{5}张文娟主编：《中国未成年人保护机制研究》，法律出版社2008年版，第124页。
{6}[美]玛格丽特·K·罗森海姆等编：《少年司法的一个世纪》，商务印书馆2008年版，第379页、第566页。
{8}[美]玛格丽特·K·罗森海姆等编：《少年司法的一个世纪》，商务印书馆2008年版，第66－67页。
{9}张文娟主编：《中国未成年人保护机制研究》，法律出版社2008年版，第175－186页。
⑨佟丽华主编：《未成年人法学·家庭保护卷》，法律出版社2007年版，第13页。
{10}张文娟主编：《中国未成年人保护机制研究》，法律出版社2008年版，第26页。
{11}张文娟主编：《中国未成年人保护机制研究》，法律出版社2008年版，第26页。
{12}佟丽华主编：《未成年人法学·家庭保护卷》，法律出版社2007年版，第9页、第201页。
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